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계약 명칭

강의용역제공계약서 (매년)

근무 기간

2009. 1. 1. ~ 2022. 2. (13년)

보수

강사료 + 담임 수당

형식

사업자등록 · 사업소득세 · 지역의료보험

2009. 1. 1.

매년 계약 갱신 · 학원 지정 장소·시간·교재 · 자습 감독·조례·상담 등 담임 업무 · 강사료 + 담임 수당 · 다른 곳 강의 사실상 불가능 · 사업자등록·지역의료보험·사업소득세

2022. 2.

甲, 사직서 제출 → A학원에 퇴직금 지급 청구 설문 1→ 근로자성이 인정되면 퇴직급여법의 나머지 요건(계속근로 1년 이상 · 주 15시간 이상)을 확인

계약 이름을 「강의용역제공계약서」로, 그것도 ‘명목’이라고 표현했다. 명칭과 실질을 갈라 보라는 신호. 문제 스스로 ‘명목’이라고 부른 것은 실질 판단으로 가라는 뜻.

학원이 지정한 장소·시간·교재. 지휘·감독(㉠)과 시간·장소 구속(㉡)을 한 문장에 담은 사실. 2004다29736 요지 [2]의 ‘출근시간과 강의시간 및 강의장소의 지정’에 대응.

자습 감독 · 교직원 조례 참석 · 상담 등 담임 업무와 담임 수당. 강의라는 개별 용역을 넘어 학원 조직에 편입되어 있음을 보여 주는 사실 — ‘강의 외 부수 업무 수행’과 보수의 근로 대상성(㉤)을 동시에 겨냥.

다른 곳 강의가 ‘사실상 불가능’. 전속성(㉦)의 표지. ‘사실상 다른 사업장에 대한 노무 제공 가능성의 제한’이라는 판결문 표현을 옮긴 것.

사업자등록 · 지역의료보험 · 사업소득세를 A학원이 ‘하게 하였다’. 사용자 측이 내세우는 전형적 반박 사유이면서, 그 형식을 정한 주체가 학원임을 드러내 판례의 단서(임의로 정할 여지가 큰 요소)로 배척하게 하는 장치.

2009년부터 매년 계약, 2022년 2월 사직. 13년의 반복 갱신 — 계속근로기간 1년 요건을 넉넉히 넘기게 하여 쟁점을 근로자성 하나로 모으는 설정. 상시 강사 50명은 근로기준법 적용범위(상시 5명 이상)의 안전장치.

쟁점 ①② · 원형 사안

학원 종합반 강사 — ‘강의용역제공계약’·사업자등록·사업소득세·지역의료보험에도 근로자

출근·강의시간·장소 지정, 다른 사업장 노무 제공 제한, 강의 외 부수 업무 수행. 형식적 요소는 사용자가 임의로 정할 여지가 커 그것만으로 근로자성을 부정할 수 없다. 이 문제의 사실관계는 이 판결을 거의 그대로 옮긴 것이다.

2004다29736 · 94다22859

쟁점 ① · 동지

같은 기준의 적용례 — 백화점 판매원 · 플랫폼 종사자

지정 매장·영업시간·가격과 전산 관리(백화점 판매원), 앱을 매개로 한 노무제공(드라이버)에도 2006년 기준이 그대로 적용되어 근로자성 인정.

2015다59146 · 2024두32973

대비 · 부정례

골프장 캐디 — 근로시간의 정함이 없고 보수를 회원에게서 직접 받으면 근로자 아님

구체적·직접적 지휘감독 없음, 골프장으로부터 금품 수령 없음, 용역 제공 후 곧바로 이탈 가능. 강사 甲의 사실관계와 어디가 다른지 대조하는 용도.

2011다78804

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다. [2] 대학입시학원 종합반 강사들의 출근시간과 강의시간 및 강의장소의 지정, 사실상 다른 사업장에 대한 노무 제공 가능성의 제한, 강의 외 부수 업무 수행 등에 관한 사정 … 에 비추어 볼 때 위 강사들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 하면서, 비록 그들이 학원측과 매년 ‘강의용역제공계약’이라는 이름의 계약서를 작성하였고 … 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수당하였으며 지역의료보험에 가입하였다고 하더라도 위 강사들의 근로자성을 부정할 수 없다고 한 사례.

참조조문 근로기준법 제14조(현 제2조 제1항 제1호) · 참조판례 94다22859, 2005두524, 2005다50034

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

참조조문 근로기준법 제14조(현 제2조 제1항 제1호)

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. … 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다. [2] 甲 주식회사와 판매용역계약을 체결하고 백화점에 파견되어 판매원으로 근무하던 乙 등이 甲 회사를 상대로 퇴직금 지급을 구한 사안에서, 乙 등을 비롯한 백화점 판매원들이 지정된 근무장소에서 백화점 영업시간 동안 지정된 물품만을 지정된 가격으로 판매한 점, 백화점 근무 시 백화점 매장관리 지침을 준수하면서 백화점에서 요구하는 통상적인 수준의 서비스 품질을 유지할 것을 요구받은 점, 甲 회사는 전산시스템을 통하여 각 매장의 재고현황을 실시간으로 파악할 수 있었던 점, 甲 회사가 판매용역계약을 체결한 후 내부 전산망을 통하여 乙 등 백화점 판매원들에게 업무와 관련하여 각종 공지를 한 점, 乙 등 백화점 판매원들이 휴가, 병가 등을 사용할 경우 사전 또는 사후에 甲 회사에 보고한 점, 매장에서 사용되는 비품, 작업도구 등이 모두 甲 회사 소유로 무상으로 제공된 점 등을 고려하면, 乙 등 백화점 판매원들은 甲 회사와 판매용역계약을 체결하여 계약의 형식이 위임계약처럼 되어 있지만, 실질은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 甲 회사에 근로를 제공한 근로계약관계라고 봄이 타당한데도, 乙 등이 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례.

참조조문 근로기준법 제2조 제1항 제1호 · 참조판례 2004다29736, 2011다44276, 2013다77805

[2] 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것인지 여부에 따라 판단해야 한다. … 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다. 온라인 플랫폼 … 을 매개로 근로를 제공하는 플랫폼 종사자가 근로자인지를 판단하는 경우에는 노무제공자와 노무이용자 등이 온라인 플랫폼을 통해 연결됨에 따라 직접적으로 개별적인 근로계약을 맺을 필요성이 적은 사업구조, 일의 배분과 수행 방식 결정에 온라인 플랫폼의 알고리즘이나 복수의 사업참여자가 관여하는 노무관리의 특성을 고려하여 위 요소들을 적정하게 적용해야 한다. 한편 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 등의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단할 때에도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 해야 하고, 근로기준법상 근로자인지를 판단할 때에 고려했던 여러 요소들을 종합적으로 고려해야 한다.

참조조문 근로기준법 제2조 제1항 제1호, 제28조 · 참조판례 97다56235, 2004다29736, 2007다7973, 2019다252004

[1] 골프장에서 일하는 캐디는, ① 골프장 시설운영자와 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결하고 있지 않고, ② 경기보조업무는 원래 골프장 측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 캐디에 의한 용역 제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이 아니며, ③ 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐디 피(caddie fee)라는 명목으로 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 아니하고, ④ 골프장에서 용역을 제공하면서 순번의 정함은 있으나 근로시간의 정함이 없어 자신의 용역 제공을 마친 후에는 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고, ⑤ … 휴업수당을 전혀 지급하고 있지도 아니하며, ⑥ 내장객에 대한 업무 수행과정에서 골프장 시설운용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 않으며, ⑦ 근로소득세를 납부하고 있지 않고, ⑧ … 골프장 시설운용자가 캐디에 대하여 회사의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 하지 아니하는 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 골프장 시설운영자에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다.

참조조문 근로기준법 제2조 제1항 제1호 · 참조판례 95누13432

[2] 대학입시학원 종합반 강사들의 출근시간과 강의시간 및 강의장소의 지정, 사실상 다른 사업장에 대한 노무 제공 가능성의 제한, 강의 외 부수 업무 수행 등에 관한 사정과 그들이 시간당 일정액에 정해진 강의시간수를 곱한 금액을 보수로 지급받았을 뿐 수강생수와 이에 따른 학원의 수입 증감이 보수에 영향을 미치지 아니하였다는 사정 등에 비추어 볼 때 위 강사들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 하면서, 비록 그들이 학원측과 매년 ‘강의용역제공계약’이라는 이름의 계약서를 작성하였고 일반 직원들에게 적용되는 취업규칙 등의 적용을 받지 않았으며 보수에 고정급이 없고 부가가치세법상 사업자등록을 하고 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수당하였으며 지역의료보험에 가입하였다고 하더라도 위 강사들의 근로자성을 부정할 수 없다고 한 사례. [3] 근로계약기간이 만료하면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다. [4] 대학입시학원 종합반 강사들이 매년 계약기간을 2월 중순경부터 그 해 11월경까지로 정한 근로계약을 반복하여 체결한 경우, 계약기간이 아닌 기간에 강사들이 수능시험 문제 풀이, 논술 강의, 대학 지원자 및 대학 합격자 파악·보고 등의 업무를 수행한 점 등에 비추어 볼 때 계약기간이 아닌 기간도 강의 외 부수업무 수행과 다음 연도 강의를 위한 재충전 및 강의 능력 제고를 위한 연구기간으로서 근로관계가 계속되었다고 본 사례. [5] … 매년 근로계약을 체결하는 형식을 갖추었더라도 실질적으로 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있었다고 보아 사용자의 근로계약 갱신 거절이 해고에 해당한다고 한 사례.

참조조문 근로기준법 제14조(현 제2조 제1항 제1호)·제16조·제23조 · 참조판례 94다22859, 93다26168 전원합의체, 97다17575