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민사법 연구_민법

제1편 민법총칙 - 사례 2 미성년자

2-1. 사례 : [변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 1] 설문 1. 2. 3.
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조석영 변호사
Sep 06, 2026
제1편 민법총칙 - 사례 2 미성년자
Contents
사실관계문 제당사자 관계도시간순 타임라인계산의 틀설문 1의 쟁점 구조쟁점 ①최고이자율 초과 약정의 효력과 초과 지급분의 처리쟁점 ②선이자 공제 시 이자 한도의 계산기준과 충당 대상 원본사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름최고이자율 초과 이자 약정의 효력과 임의 지급 초과이자의 처리선이자 공제 시 이자 한도의 계산기준 — 조문 구조함께 볼 규정당사자 관계도시간순 타임라인설문 2의 쟁점 구조쟁점 ①취소권의 존부와 행사기간쟁점 ②법정대리인 동의 유무의 증명책임쟁점 ③묵시적 동의와 친권의 단독 행사사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름취소권 행사기간의 기산점 — ‘추인할 수 있는 날’법정대리인 동의 유무의 증명책임묵시적 동의의 인정과 취소권 행사의 신의칙함께 볼 규정당사자 관계도시간순 타임라인설문 3의 쟁점 구조쟁점 ①중첩적 채무인수의 성질 — 연대인가 부진정연대인가쟁점 ②타인의 채권을 자동채권으로 하는 상계쟁점 ③제496조 상계금지의 방향사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름중첩적 채무인수 — 연대채무와 부진정연대채무의 구별제3자의 채권을 자동채권으로 하는 상계의 허용 여부고의의 불법행위 채권과 상계금지(제496조)의 방향함께 볼 규정
기출 원문 · 전체본

〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 1〕

제2문의 1의 사실관계와 문제 1~3을 원문 그대로 실었습니다(사실관계 문단은 문장 단위로 나누었습니다). 설문 1·2·3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
2022년도 제2차 변호사시험 모의시험 (법학전문대학원협의회)
민사법
제2문의 1

사실관계

세 문제에 공통 · 각 문제는 독립
○A는 2021. 8. 1. 甲으로부터 사업자금 1억 원을 이자는 월 5%, 변제기는 6개월 후로 정하여 차용하고 6개월분 선이자 3천만 원을 공제한 7천만 원을 수령하였다.
○A가 만기가 도래하여도 원금을 변제하지 않자 甲은 A의 집으로 찾아가 대여금을 당장 반환하지 않으면 사기죄로 고소하겠다고 위협하면서 이에 항의하던 A를 폭행하여 전치 4주의 상해를 입혔다.
○이로 인해 병원에 입원 치료 중이던 A는 치료비 1천만 원을 병원에 지급하고 퇴원한 후 도주하여 가족과도 연락이 두절되었다.
○그러자 甲은 A의 처(B)와 그 자녀 乙(만 18세)에게 채무의 변제를 독촉하였다. 이에 B와 乙은 甲이 제시한 “B와 乙은 2021. 8. 1.자 약정에 기한 A의 채무를 A와 함께 부담하겠다.”는 문구의 지급각서에 각자 자신의 이름을 기재하고 서명 날인하여 주었다.
○甲은 2022. 8. 1. 성년이 된 乙에 대하여 위 지급각서에 기하여 대여원금 1억 원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. (아래 각 질문은 독립적이다.)
제2문의 1

문 제

배점 합계 30점
1
검토 대상10점이자제한법 · 선이자 공제와 변제기의 청구액

2021. 8. 1.자 소비대차에서 정한 변제기에 甲이 받을 수 있는 금액은 얼마인가?

2
검토 대상10점미성년자의 취소 · 법정대리인의 동의

甲의 청구에 대하여 乙은 위 지급각서 작성 당시 자신이 미성년자였음을 이유로 위 지급각서에 의한 합의를 취소한다고 주장하였다. 이에 대하여 甲은 친권자의 동의가 있었다고 다투고, 乙은 친권자의 적법한 동의가 없었다고 반박하였다. 乙의 취소 주장은 타당한가?

3
검토 대상10점상계 · 중첩적 채무인수와 타인 채권

A의 치료비 상당 손해배상청구권으로 乙이 甲의 채권과 상계를 주장하는 경우 그 타당성에 관하여 검토하시오.

출처: 2022년도 제2차 변호사시험 모의시험 민사법 제2문의 1 (법학전문대학원협의회, 원문 7~8쪽). 날짜·핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 이자제한법 · 설문 1 (10점)

〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 1〕 - 설문 1.

약정 원본
1억 원 (명목)
약정 이자
월 5% = 연 60%
선이자 공제 · 실수령
3,000만 원 · 7,000만 원
변제기
2021.8.1 + 6개월 = 2022.2.1
1

당사자 관계도

2021.8.1 소비대차 기준
甲 대주 · 원고 A 차주 · 주채무자 실제 수령 7,000만 원 B · 乙 지급각서 (A의 채무를 함께 부담) 설문 2·3용 · 설문 1에서는 논외 대여 1억 원 (약정 원본) 2021.8.1 · 월 5% · 변제기 6개월 후 선이자 3,000만 원 사전 공제 지급각서에 기한 청구 (2022.8.1 제소)
소비대차 (설문 1 검토 대상)선이자 공제 (문제의 장치)설문 1 범위 밖
2

시간순 타임라인

붉은 표시 = 설문 1이 묻는 사건
2021. 8. 1.
A, 甲으로부터 1억 원 차용 · 선이자 3,000만 원 공제→ 월 5%(연 60%)는 최고이자율 연 20%의 3배. 6개월분 이자를 미리 떼고 7,000만 원만 건넴
6개월 · 이자는 이미 선이자로 수취
2022. 2. 1.
변제기 도래 (6개월 후) 이 시점의 청구액을 묻는다→ A 미변제. 甲이 ‘받을 수 있는 금액’ = 이자가 아니라 원본 잔액이 문제
그 후
甲, A 폭행 (전치 4주) → A 치료비 1,000만 원 지출 후 도주→ 설문 3용 사실
그 후
B·乙, 지급각서 작성 (乙 만 18세)→ 설문 2·3용 사실
2022. 8. 1.
甲, 성년이 된 乙 상대로 1억 원 및 지연손해금 청구의 소→ 청구 원본이 ‘1억 원’인 점은 설문 1의 계산과 견주어 볼 것
3

계산의 틀

값은 넣지 않음 · 무엇을 원본으로 두는지가 갈림길
약정 이자율월 5% → 연 60%
법정 최고이자율연 20% (2021. 7. 7. 이후 약정분)
선이자 공제액6개월분 3,000만 원
실제 수령액1억 원 − 3,000만 원 = 7,000만 원
적법 이자 한도 (제3조)실제 수령액 × 최고이자율 × 6/12
초과 공제액선이자 공제액 − 적법 이자 한도
변제기 원본 잔액약정 원본(?) 또는 실제 수령액(?) − 초과 공제액
제3조는 이자 한도의 ‘계산기준’을 실제 수령액으로 정한 규정이지, 채무의 원본 자체를 실제 수령액으로 바꾸는 규정인지가 쟁점이다. 6개월분 이자는 이미 선이자로 받았으므로 변제기에 별도 이자가 더 붙지 않는다.
4

설문 1의 쟁점 구조

변제기에 甲이 A에게 청구할 수 있는 금액은 10점

쟁점 ①최고이자율 초과 약정의 효력과 초과 지급분의 처리

전제 사실약정 이율 월 5% = 연 60%
전제 사실최고이자율 연 20% (2021. 7. 7.부터)
물음초과 부분만 무효인가, 약정 전체가 무효인가. 이미 선이자로 받아 간 초과분은 어떻게 처리되는가→ 이자제한법 제2조 제3항(초과 부분 무효)·제4항(임의 지급분 원본 충당)의 구조를 그대로 묻는 신호

쟁점 ②선이자 공제 시 이자 한도의 계산기준과 충당 대상 원본

전제 사실명목 원본 1억 원 중 3,000만 원 사전 공제
전제 사실실제 수령액 7,000만 원
물음적법 이자를 계산하는 기준 금액은 무엇이고, 초과 공제액을 충당할 ‘원본’은 무엇인가→ 제3조는 ‘채무자가 실제 수령한 금액을 원본으로 하여’ 한도를 계산하라고 하면서 초과부분은 ‘원본에 충당한 것으로 본다’고 한다. 두 문장의 ‘원본’이 같은 것인지 묻는 장치
5

사실관계에 심어 둔 장치

a
「월 5%」는 연 60%로 최고이자율(연 20%)의 3배다. 이자제한법 위반이 문제의 출발점임을 첫 문장에서 알린다.
b
「선이자 3천만 원을 공제한 7천만 원을 수령」이 명시되어 있다. 제3조(이자의 사전공제)를 적용하라는 장치이자, 7,000만 원을 원본으로 오인하게 하는 함정이다.
c
묻는 것은 「변제기에 받을 수 있는 금액」이다. 6개월분 이자는 이미 선이자로 수취했으므로 답은 이자가 아니라 원본 잔액이다.
d
약정일이 2021. 8. 1.이다. 최고이자율이 연 24%에서 연 20%로 내려간 2021. 7. 7. 직후다. 제2조 제2항(‘약정한 때의 이자율’)에 따라 연 20%가 기준이 된다.
e
폭행·지급각서·미성년 사실은 설문 1과 무관하다. 설문 1은 소비대차 당사자인 甲과 A 사이의 금액 계산만 본다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 이자제한법 · 설문 1 (10점)

〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 1〕 - 설문 1. 리딩판례

설문 1은 판례보다 이자제한법 제2조·제3조의 조문 구조가 답의 골격을 준다. 여기서는 최고이자율 초과 이자의 효력과 임의로 지급된 초과이자의 처리에 관한 대법원 판결을 정리하고, 선이자 공제(쟁점 ②)는 조문 자체로 짚었다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약

쟁점별 핵심 법리

쟁점 ① · 초과 이자의 효력
최고이자율 초과 부분은 무효, 임의로 지급한 초과분은 원본에 충당
약정 전체가 아니라 초과 부분만 무효다(일부무효의 특칙). 채무자가 초과 이자를 임의로 지급했더라도 그 금액은 원본에 충당되고, 원본이 소멸하면 반환을 청구할 수 있다. 구법 시대의 ‘임의지급분 반환 불가’ 논리는 현행법과 정반대.
2020다230239 · 98다17046 · 87다카422(구법) · 2004다50426(전합)
쟁점 ② · 선이자 공제
이자 한도는 실제 수령액 기준으로 계산하고, 초과 공제분은 원본에 충당
이자제한법 제3조. 선이자를 미리 뗀 경우 ‘채무자가 실제 수령한 금액’을 원본으로 하여 최고이자율로 계산한 금액까지만 적법한 이자이고, 그 초과부분은 원본에 충당한 것으로 본다. 판례보다 조문이 직접 답한다.
이자제한법 제3조 · 제2조 제4항
계보

판례의 흐름

선고 순
1988
87다카422
구법 · 임의지급
초과이자 유효
1998
98다17046
초과이자
준소비대차도 무효
2007
2004다50426
폐지기 · 제103조로
고율이자 규율
2021
2020다230239
제2조 제4항
원본충당 · 불법행위
쟁점 ①

최고이자율 초과 이자 약정의 효력과 임의 지급 초과이자의 처리

일부무효 · 원본 충당
리딩대법원 2021. 2. 25. 선고 2020다230239 판결[근저당권말소]
금전을 대여한 채권자가 고의 또는 과실로 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제750조에 따라 불법행위가 성립한다고 보아야 한다. 최고이자율을 초과하여 지급된 이자는 이자제한법 제2조 제4항에 따라 원본에 충당되므로, 이와 같이 충당하여 원본이 소멸하고도 남아 있는 초과 지급액은 이자제한법 위반 행위로 인한 손해라고 볼 수 있다. 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 서로 별개의 청구권으로서, 제한 초과이자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 해서 그것만으로 불법행위의 성립이 방해되지 않는다.
·사안: 등록 대부업자가 최고이자율을 넘는 이자를 받아 간 뒤 채무자가 원본 충당 후 남는 초과 지급액을 부당이득 또는 손해배상으로 구한 사건.
·현행 이자제한법 제2조 제4항의 구조(초과이자 → 원본 충당 → 원본 소멸 후 잔액 반환)를 대법원이 그대로 확인하고, 나아가 고의·과실 있는 채권자에게 불법행위책임까지 인정했다.
→선이자로 미리 뗀 3,000만 원 중 한도(제3조)를 넘는 부분은 ‘임의 지급된 초과이자’로 원본에 충당된다 — 변제기 원본 잔액을 산정하는 직접 근거.
→사안에서는 원본이 남아 있으므로 ‘반환 청구’ 단계까지 가지 않고 충당 단계에서 계산이 끝난다.
참조조문 민법 제750조, 제760조, 이자제한법 제2조
동지대법원 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결[근저당권설정등기말소]
계약상의 이자로서 이자제한법 소정의 제한이율을 초과하는 부분은 무효이고 이러한 제한초과의 이자에 대하여 준소비대차계약 또는 경개계약을 체결하더라도 그 초과 부분에 대하여는 효력이 생기지 아니한다.
·구 이자제한법(1998. 1. 13. 폐지 전) 사안. 제한초과 이자를 준소비대차나 경개로 갈아 끼워도 초과 부분은 살아나지 않는다고 판단.
→초과 이자 약정 부분의 무효는 강행규정의 효과여서 당사자의 다른 합의로 우회할 수 없다는 논거로 쓸 수 있다.
참조조문 구 이자제한법(1998. 1. 13. 폐지) 제2조, 민법 제500조, 제605조 · 참조판례 56다659
대비대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카422 판결[가등기말소등, 소유권이전등기등]
이자제한법의 제한초과이자도 임의지급된 경우에는 이를 무효라 할 수는 없다.
·1962년 구 이자제한법 아래에서 대법원은 ‘임의로 지급한 제한초과이자’의 반환을 인정하지 않았다(당시 통설·판례).
·2007. 6. 30. 시행된 현행 이자제한법 제2조 제4항이 임의 지급분의 원본 충당과 반환청구를 명문화하여 입법으로 뒤집었다.
→답안에서 ‘차주가 임의로 지급했으니 반환을 구할 수 없다’고 쓰면 구법 시대의 논리다. 현행법·현행 판례와 정반대.
참조조문 구 이자제한법 제2조
대비대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결[대여금반환]
[2] 금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적·사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다면, 그와 같이 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 … 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다. [3] [다수의견] … 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 … 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다.
·이자제한법 폐지기(1998. 1.~2007. 6.)에 체결된 고율 이자 약정을 민법 제103조로 규율하고, 무효 부분의 임의 지급 이자를 불법원인급여 예외(제746조 단서 취지)로 반환 인정한 전원합의체 판결.
·현행 이자제한법이 적용되는 사안에서는 제103조를 끌어올 필요가 없다.
→2021. 8. 1. 약정은 이자제한법 적용 대상이므로 제2조·제3조로 바로 계산한다. 이 판결은 법 적용 대상이 아닌 대차(예: 원금 10만 원 미만)에서만 등장하는 논리.
참조조문 민법 제103조, 제746조 · 참조판례 93다12947, 95다49530, 98도2036
쟁점 ②

선이자 공제 시 이자 한도의 계산기준 — 조문 구조

이자제한법 제3조
이자제한법 제3조(이자의 사전공제)
선이자를 사전공제한 경우에는 그 공제액이 채무자가 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 제2조제1항에서 정한 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하는 때에는 그 초과부분은 원본에 충당한 것으로 본다.
·이자 한도의 계산기준은 명목 원본이 아니라 실제 수령액이다. 채무자가 받지도 않은 돈에 이자를 물리는 불합리를 막기 위한 규정.
·초과 공제분은 ‘원본에 충당한 것으로 본다’(간주). 제2조 제4항의 임의 지급 초과이자 충당과 같은 구조.
·이 조문을 선이자 공제 시 채무의 원본 자체를 실제 수령액으로 바꾸는 규정으로 읽을 것인지, 계산기준 규정으로만 읽을 것인지가 답안의 갈림길이다. 문제집 해설은 후자(충당 대상은 약정 원본)로 본다.
→최고이자율은 「이자제한법 제2조제1항의 최고이자율에 관한 규정」(대통령령)이 정한다. 2021. 7. 7. 시행분부터 연 20%(그 전 2018. 2. 8.~2021. 7. 6.은 연 24%). 사안의 약정일 2021. 8. 1.에는 연 20%가 적용된다.
조문

함께 볼 규정

이자제한법 제2조 ①이자의 최고한도 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 25퍼센트를 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령으로 정한다.
이자제한법 제2조 ②기준 시점 제1항에 따른 최고이자율은 약정한 때의 이자율을 말한다.
이자제한법 제2조 ③초과 부분의 효력 계약상의 이자로서 제1항에서 정한 최고이자율을 초과하는 부분은 무효로 한다.
이자제한법 제2조 ④임의 지급 초과이자 채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과 지급된 이자 상당금액은 원본에 충당되고, 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있다.
이자제한법 제3조이자의 사전공제 선이자를 사전공제한 경우에는 그 공제액이 채무자가 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 제2조제1항에서 정한 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하는 때에는 그 초과부분은 원본에 충당한 것으로 본다.
최고이자율 규정대통령령 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 20퍼센트로 한다 (2021. 4. 6. 개정, 2021. 7. 7. 시행).
제2조 제5항에 따라 대차원금이 10만 원 미만이면 최고이자율 제한이 적용되지 않는다. 사안은 1억 원이므로 적용 대상.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 5. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 미성년자의 법률행위 · 설문 2 (10점)

〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 1〕 - 설문 2.

乙의 나이
작성 당시 만 18세 · 2022.8.1 이전 성년
법정대리인
부 A(도주·연락 두절) · 모 B
B의 행위
같은 각서에 공동 서명·날인
취소 의사표시
성년 후 소송에서 (3년 내)
1

당사자 관계도

지급각서 작성 시점 기준
甲 채권자 · 원고 乙 지급각서 서명 · 작성 당시 만 18세 설문 2의 대상 · 취소 주장 B (모) 乙과 같은 각서에 공동 서명·날인 친권자 — 동의로 볼 수 있는가 A (부) 주채무자 · 도주 · 연락 두절 지급각서에 기한 청구 1억 원 + 지연손해금 2022.8.1 제소 · 乙은 성년 지급각서 채권 (설문 2에서는 논외) 대여금 1억 원 (원채무) 법정대리인(친권자)
취소가 문제되는 법률행위 (설문 2 검토 대상)친권 관계설문 2 범위 밖
2

시간순 타임라인

붉은 표시 = 설문 2가 묻는 사건
2021. 8. 1.
A, 甲으로부터 1억 원 차용→ 주채무의 발생 (설문 1)
변제기 후
甲의 폭행 → A 입원 → 치료비 지급 후 도주·연락 두절→ 부 A가 친권을 사실상 행사할 수 없게 되는 사정 (제909조 제3항의 장치)
그 후
B·乙, 지급각서에 각자 서명·날인 (乙 만 18세) 취소 대상 법률행위→ 乙은 미성년자. 모 B가 같은 문서에 함께 서명 — 이것이 ‘법정대리인의 동의’인가
2022. 8. 1.
甲, 성년이 된 乙 상대로 제소→ 乙은 이미 성년 → ‘추인할 수 있는 날’(제146조)이 시작된 뒤
소송 중
乙 「미성년자였으므로 취소」 ↔ 甲 「친권자 동의 있었다」 ↔ 乙 「적법한 동의 없었다」→ 취소권 행사(기간 내) · 동의 유무의 증명책임 분배 · 묵시적 동의 인정 여부
3

설문 2의 쟁점 구조

乙의 취소 주장은 타당한가 10점

쟁점 ①취소권의 존부와 행사기간

전제 사실작성 당시 만 18세 (성년은 19세)
전제 사실성년 후 3년 내 소송에서 취소
물음미성년자 본인의 취소권은 언제부터 3년인가 — 제146조의 ‘추인할 수 있는 날’→ 제한능력자는 능력자가 된 뒤에야 추인할 수 있으므로(제144조 제1항) 성년이 된 날이 기산점. 기간 준수를 먼저 확인하라는 장치

쟁점 ②법정대리인 동의 유무의 증명책임

전제 사실甲 「동의 있었다」 vs 乙 「적법한 동의 없었다」
전제 사실동의서 등 별도 서면은 없고, B가 같은 각서에 서명·날인
물음동의가 있었다는 사실은 누가 증명해야 하는가→ 미성년자의 행위라는 점이 인정되면 유효 요건인 ‘동의’는 유효를 주장하는 상대방(甲)이 증명한다는 판례 구조

쟁점 ③묵시적 동의와 친권의 단독 행사

전제 사실부 A는 도주·연락 두절
전제 사실모 B가 같은 각서에 공동 서명·날인
물음B 혼자 한, 그것도 명시적 동의 문구 없는 서명이 ‘법정대리인의 동의’로 충분한가→ 제909조 제2항(공동 행사 원칙)과 제3항(일방이 행사할 수 없을 때 단독 행사), 동의의 방식(묵시적 가능)을 겹쳐 묻는다
4

사실관계에 심어 둔 장치

a
「만 18세」다. 2013. 7. 1.부터 성년은 19세(제4조). 한 살 차이로 미성년자를 만들어 제5조를 발동시킨다.
b
부 A는 「도주하여 가족과도 연락이 두절」되었다. 공동친권 원칙(제909조 제2항)의 예외인 제3항(‘부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때’)을 쓰라는 장치.
c
B가 「같은 각서에」 자기 이름을 쓰고 서명·날인했다. B 자신의 채무부담 행위이면서 동시에 乙의 행위를 알고 함께한 정황 — 묵시적 동의의 판단 자료가 된다.
d
甲과 乙의 주장이 「동의 있었다 / 적법한 동의 없었다」로 맞선다. 누가 무엇을 증명해야 하는지, 즉 증명책임의 분배를 물으라는 신호.
e
제소일 2022. 8. 1.에 乙은 「성년이 된」 상태다. 취소권 제척기간(제146조)의 기산점을 성년 도달일로 잡고 기간 안임을 확인하게 하는 장치.
f
설문 1의 이자제한법 문제는 여기서 고려하지 않는다. 취소 대상은 ‘지급각서에 의한 합의’ 자체이고, 각 질문은 독립적이다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 미성년자의 법률행위 · 설문 2 (10점)

〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 1〕 - 설문 2. 리딩판례

乙의 취소 주장을 이루는 세 쟁점(① 취소권 행사기간, ② 동의의 증명책임, ③ 묵시적 동의)에 대응하는 대법원 판결을 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다. 법제처 DB에 없는 판결은 따로 표시했습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약

쟁점별 핵심 법리

쟁점 ① · 행사기간
‘추인할 수 있는 날’은 취소권 행사의 장애가 없어진 때
제146조의 3년은 제척기간. 제144조 제1항과 함께 읽어 취소 원인이 종료되어 추인도 취소도 할 수 있게 된 때부터 진행한다. 미성년자 본인에게는 성년이 된 날.
98다7421
쟁점 ② · 증명책임
동의가 있었다는 사실은 유효를 주장하는 상대방이 증명
미성년자의 법률행위임이 인정되면 취소할 수 있는 것이 원칙이고, 이를 유효하게 만드는 법정대리인의 동의는 그 존재를 주장하는 쪽(甲)이 증명해야 한다.
69다1568 (법제처 미수록)
쟁점 ③ · 묵시적 동의
동의는 묵시적으로도 가능, 취소가 신의칙 위반은 아님
동의는 명시적일 필요가 없고 연령·경위·계약 내용 등 제반 사정으로 인정할 수 있다. 반면 미성년자가 동의 없음을 이유로 취소하는 것 자체를 신의칙으로 막을 수는 없다.
2005다71659
계보

판례의 흐름

선고 순
1970
69다1568
동의는 상대방이
증명
1998
98다7421
‘추인할 수 있는 날’
= 장애 소멸 시
2007
2005다71659
묵시적 동의 可
취소는 신의칙 위반 X
쟁점 ①

취소권 행사기간의 기산점 — ‘추인할 수 있는 날’

제146조 · 제144조
리딩대법원 1998. 11. 27. 선고 98다7421 판결[소유권이전등기말소]
민법 제146조 전단은 "취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 행사하여야 한다."고 규정하는 한편, 민법 제144조 제1항에서는 "추인은 취소의 원인이 종료한 후에 하지 아니하면 효력이 없다."고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지와 추인은 취소권의 포기를 내용으로 하는 의사표시인 점에 비추어 보면, 민법 제146조 전단에서 취소권의 제척기간의 기산점으로 삼고 있는 「추인할 수 있는 날」이란 취소의 원인이 종료되어 취소권행사에 관한 장애가 없어져서 취소권자가 취소의 대상인 법률행위를 추인할 수도 있고 취소할 수도 있는 상태가 된 때를 가리킨다고 보아야 한다.
·사안: 강박에 의한 증여 후 제소전화해조서까지 작성된 사건. 화해조서의 기판력이 남아 있는 동안은 취소권 행사에 ‘법률상 장애’가 있어 기간이 진행하지 않는다고 봄.
·기산점을 ‘취소의 원인이 종료되어 추인도 취소도 할 수 있는 상태가 된 때’로 정의한 판결. 제한능력자의 경우 그 상태는 능력자가 된 때(제144조 제1항).
→乙은 2022. 8. 1. 이전에 성년이 되었고 그 뒤 소송에서 취소했으므로 3년 안. 법률행위를 한 날부터 10년의 장기 기간도 문제없다.
→‘법률행위를 한 날’(지급각서 작성일)이 아니라 ‘성년이 된 날’이 3년의 기산점임을 밝히는 데 인용한다.
참조조문 민법 제110조, 제144조 제1항, 제146조 · 참조판례 96다25371
쟁점 ②

법정대리인 동의 유무의 증명책임

유효를 주장하는 자
리딩대법원 1970. 2. 24. 선고 69다1568 판결
미성년자의 법률행위에 법정대리인의 동의가 있었다는 사실은 그 법률행위의 유효를 주장하는 상대방이 증명하여야 한다. (※ 요지 요약문 — 아래 주의 참조)
·교과서·문제집 해설이 한결같이 인용하는 증명책임 판결. 미성년자의 행위임이 밝혀지면 상대방이 ‘동의가 있었다’는 사실을 증명하지 못하는 한 취소할 수 있다는 구조.
·※ 이 판결은 법제처 국가법령정보센터 판례 DB에 수록되어 있지 않아 요지 원문을 대조하지 못했다. 위 인용문은 원문이 아니라 통설·해설상의 요약이고, 사건번호·선고일은 문제집 해설의 표기를 따랐다.
→甲이 ‘친권자 동의가 있었다’고 다투는 순간 증명책임은 甲에게 있다. 다만 증명책임이 甲에게 있다는 것과 甲이 증명에 실패한다는 것은 별개 — B의 공동 서명·날인이 증명 자료가 된다.
참조조문 민법 제5조
쟁점 ③

묵시적 동의의 인정과 취소권 행사의 신의칙

제5조 · 제909조 ③
리딩대법원 2007. 11. 16. 선고 2005다71659, 71666, 71673 판결[채무부존재확인등·부당이득반환청구]
[1] … 법정대리인의 동의 없이 신용구매계약을 체결한 미성년자가 사후에 법정대리인의 동의 없음을 사유로 들어 이를 취소하는 것이 신의칙에 위배된 것이라고 할 수 없다. [2] 미성년자가 법률행위를 함에 있어서 요구되는 법정대리인의 동의는 언제나 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적으로도 가능한 것이며, 미성년자의 행위가 위와 같이 법정대리인의 묵시적 동의가 인정되거나 처분허락이 있는 재산의 처분 등에 해당하는 경우라면, 미성년자로서는 더 이상 행위무능력을 이유로 그 법률행위를 취소할 수 없다. [3] 미성년자의 법률행위에 있어서 법정대리인의 묵시적 동의나 처분허락이 있다고 볼 수 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 미성년자의 연령·지능·직업·경력, 법정대리인과의 동거 여부, 독자적인 소득의 유무와 그 금액, 경제활동의 여부, 계약의 성질·체결경위·내용, 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다.
·사안: 만 19세(당시 미성년)가 신용카드로 물품·용역을 구매한 뒤 법정대리인 동의 없음을 이유로 취소한 사건. 스스로 얻는 소득 범위 안의 거래라 묵시적 처분허락이 있었다고 보아 취소를 배척.
·묵시적 동의·처분허락의 판단 요소(연령·지능·직업, 동거 여부, 소득, 계약의 성질·경위·내용 등)를 열거한 판결. 동시에 미성년자 보호 규정은 강행규정이어서 취소권 행사를 신의칙으로 봉쇄할 수 없다고 판시(요지 [1]).
→모 B가 乙과 같은 지급각서에 함께 서명·날인한 사정은 이 판결이 말하는 ‘묵시적 동의’의 판단 자료가 된다. 부 A가 친권을 행사할 수 없으므로(제909조 제3항) B 단독의 동의로 족한지도 함께 검토.
→甲이 ‘乙이 이제 와서 취소하는 것은 신의칙 위반’이라고 주장하더라도 요지 [1]에 의해 받아들여지지 않는다 — 다툼은 동의의 존부로 좁혀진다.
참조조문 민법 제2조, 제5조, 제6조
조문

함께 볼 규정

민법 제4조성년 사람은 19세로 성년에 이르게 된다.
민법 제5조미성년자의 능력 ① 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다. ② 전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.
민법 제141조취소의 효과 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.
민법 제144조 ①추인의 요건 추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 하여야만 효력이 있다.
민법 제146조취소권의 소멸 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년내에 법률행위를 한 날로부터 10년내에 행사하여야 한다.
민법 제909조 ②·③친권자 ② 친권은 부모가 혼인중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다. … ③ 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다.
제144조 제1항은 2011. 3. 7. 개정(2013. 7. 1. 시행)으로 표현이 바뀌었다. 98다7421 판결 요지의 「취소의 원인이 종료한 후」는 개정 전 문언이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 5. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 상계 · 설문 3 (10점)

〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 1〕 - 설문 3.

수동채권 (甲 → 乙)
지급각서 채권 (A의 채무를 함께 부담)
자동채권으로 내세운 것
A의 치료비 손해배상채권 1,000만 원
채권의 귀속
A (乙의 채권이 아님)
채무인수의 경위
A의 부탁 없음 (연락 두절)
1

당사자 관계도

지급각서 작성 후 · 소송 단계
甲 채권자 · 폭행 가해자 고의의 불법행위자 A 주채무자 · 폭행 피해자 치료비 손해배상채권 1,000만 원 보유 乙 지급각서: A의 채무를 A와 함께 부담 설문 3의 대상 · A의 채권으로 상계 주장 B 乙과 같은 지위 · 설문 3에서는 논외 대여금채권 1억 원 (원채무) 치료비 손해배상채권 1,000만 원 고의 불법행위 (폭행) 지급각서 채권 (중첩적 채무인수)
주채무고의 불법행위 채권 (A의 것) · 상계 주장의 대상乙의 인수 채무 (수동채권)설문 3 범위 밖
2

시간순 타임라인

붉은 표시 = 설문 3이 묻는 사건
2021. 8. 1.
A, 甲으로부터 1억 원 차용→ 원채무 (설문 1)
변제기 후
甲, A를 폭행 → 전치 4주 상해→ A의 甲에 대한 고의 불법행위 손해배상채권 발생 — 제496조를 떠올리게 하는 장치
그 후
A, 치료비 1,000만 원 지급 → 도주·연락 두절→ 자동채권으로 삼으려는 채권의 귀속주체는 A. 그리고 A와는 연락이 끊겨 ‘부탁’이 있을 수 없는 상태
그 후
B·乙, 甲이 제시한 지급각서에 서명·날인 A의 채무를 A와 함께 부담→ 채무자 A의 부탁 없이 채권자 甲과 사이에 이루어진 중첩적(병존적) 채무인수
2022. 8. 1.
甲, 乙 상대로 1억 원 및 지연손해금 청구의 소→ 수동채권 = 지급각서 채권
소송 중
乙, A의 치료비 손해배상채권으로 상계 주장→ 자동채권: A의 채권 / 수동채권: 甲의 乙에 대한 채권 — 상계의 대립성 요건이 갖춰졌는가
3

설문 3의 쟁점 구조

乙은 A의 치료비 손해배상채권으로 甲의 청구와 상계할 수 있는가 10점

쟁점 ①중첩적 채무인수의 성질 — 연대인가 부진정연대인가

전제 사실A는 도주·연락 두절 → 乙에게 부탁한 사실 없음
전제 사실甲이 제시한 각서에 乙이 서명 → 채권자와의 계약
물음乙과 A는 연대채무자인가, 부진정연대채무자인가→ 판례는 채무자의 부탁(주관적 공동관계) 유무로 가른다. 제418조 제2항(다른 연대채무자의 부담부분 한도 상계) 유추 여부의 전제

쟁점 ②타인의 채권을 자동채권으로 하는 상계

전제 사실치료비 채권은 A에게 귀속
전제 사실乙 고유의 반대채권은 없음
물음상계자 아닌 제3자가 상대방에 대하여 가지는 채권으로 상계할 수 있는가→ 제492조의 ‘쌍방이 서로’ — 상계는 자기 채권의 처분이라는 대립성 요건

쟁점 ③제496조 상계금지의 방향

전제 사실甲의 폭행 = 고의의 불법행위
전제 사실문제되는 것은 그 채권을 ‘자동채권’으로 쓰는 상계
물음제496조가 이 장면에 적용되는가→ 제496조는 고의 불법행위 ‘채무자’(가해자 甲)가 그 채권을 수동채권으로 상계하는 것을 막는 규정. 방향을 뒤집어 놓은 함정
4

사실관계에 심어 둔 장치

a
A는 「도주하여 가족과도 연락이 두절」되었다. 乙의 채무인수가 A의 부탁 없이 이루어졌음을 뜻한다 → 부진정연대(판례 기준).
b
각서 문구는 「A의 채무를 A와 함께 부담」이다. 면책적 인수가 아니라 중첩적(병존적) 인수. A의 채무는 그대로 남고 乙의 채무가 나란히 선다.
c
폭행·전치 4주·치료비 1,000만 원이 자세히 적혀 있다. 제496조(고의 불법행위 채권 수동채권 상계금지)를 떠올리게 하지만, 그 채권의 채권자는 乙이 아니라 A다.
d
乙이 「A의」 채권으로 상계한다. 제418조 제2항(다른 연대채무자의 부담부분 한도에서 상계)을 부진정연대에 유추할 수 있는지를 시험하는 구조.
e
각 질문은 독립적이다. 설문 1의 원본 잔액 계산이나 설문 2의 취소 여부는 여기서 고려하지 않는다. 수동채권은 지급각서 채권 그대로.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 상계 · 설문 3 (10점)

〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 1〕 - 설문 3. 리딩판례

乙의 상계 주장을 이루는 세 쟁점(① 중첩적 채무인수의 성질, ② 타인 채권을 자동채권으로 하는 상계, ③ 제496조의 방향)에 대응하는 대법원 판결을 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약

쟁점별 핵심 법리

쟁점 ① · 채무인수의 성질
채무자의 부탁 없는 중첩적 인수는 부진정연대
인수인이 채무자의 부탁으로 인수하면 주관적 공동관계가 있어 연대채무, 부탁 없이 채권자와의 계약만으로 인수하면 부진정연대. 부진정연대에는 부담부분 관념이 없어 제418조 제2항을 유추할 전제가 없다.
2009다32409 · 2008다97218(전합)
쟁점 ② · 대립성
자동채권은 상계자 자신의 채권이어야 한다
상계는 서로 대립하는 두 당사자의 채권·채무를 처리하는 제도. 제3자가 상대방에 대하여 가지는 채권으로는 상계할 수 없다 — 타인의 재산권을 처분하는 결과가 되기 때문.
2022다218271 · 2016다239420
쟁점 ③ · 제496조
상계금지는 고의 불법행위자가 수동채권으로 삼는 장면의 규정
피해자에게 현실 변제를 받게 하려는 취지. 가해자 甲이 A의 치료비채권을 수동채권으로 상계하는 것을 막는 조문이고, 제3자 乙이 그 채권을 자동채권으로 쓰는 문제와는 방향이 다르다.
2001다52506
계보

판례의 흐름

선고 순
2002
2001다52506
제496조 취지
부당이득채권에 유추
2009
2009다32409
부탁 없으면
부진정연대
2010
2008다97218
부진정연대
자기 채권 상계 절대효
2019
2016다239420
제3자 채권
자동채권 X
2022
2022다218271
상계자 자신의
채권이어야
쟁점 ①

중첩적 채무인수 — 연대채무와 부진정연대채무의 구별

부탁(주관적 공동관계) 유무
리딩대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다32409 판결[구상금]
중첩적 채무인수에서 인수인이 채무자의 부탁 없이 채권자와의 계약으로 채무를 인수하는 것은 매우 드문 일이므로 채무자와 인수인은 원칙적으로 주관적 공동관계가 있는 연대채무관계에 있고, 인수인이 채무자의 부탁을 받지 아니하여 주관적 공동관계가 없는 경우에는 부진정연대관계에 있는 것으로 보아야 한다.
·사안: 부도난 회사의 사업을 승계한 회사들이 채권자와 중첩적 채무인수 약정. 원심이 인수인과 채무자 사이에 구상관계가 없다는 이유로 연대채무를 부정한 것을 파기.
·원칙은 연대(부탁 있음이 통상), 예외가 부진정연대(부탁 없음). 구별 기준을 ‘주관적 공동관계 = 채무자의 부탁’에 둔 판결.
→乙은 A와 연락이 끊긴 상태에서 甲이 내민 각서에 서명했다. A의 부탁이 없으므로 예외인 부진정연대에 해당한다.
→부진정연대에는 ‘부담부분’이 없으므로 다른 채무자의 부담부분 한도에서 상계할 수 있다는 제418조 제2항을 유추할 전제 자체가 없다는 논거로 이어진다.
참조조문 민법 제413조, 제453조
동지대법원 2010. 9. 16. 선고 2008다97218 전원합의체 판결[손해배상(기)]
[2] [다수의견] 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 현실적으로 만족을 얻어 그 목적을 달성하는 것이므로, 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다고 보아야 한다. 이는 부진정연대채무자 중 1인이 채권자와 상계계약을 체결한 경우에도 마찬가지이다.
·부진정연대채무자 중 1인이 ‘자신의’ 반대채권으로 상계하면 다른 채무자에게도 절대적 효력이 미친다고 판례를 변경한 전원합의체 판결.
·전제는 상계자 자신이 채권자에 대하여 반대채권을 가진다는 것 — 사안과 결정적으로 다른 점.
→乙에게 甲에 대한 고유의 채권이 있었다면 이 판결에 따라 상계와 그 절대효를 논할 수 있었다. 사안은 A의 채권이므로 쟁점 ②로 넘어간다.
참조조문 민법 제418조 제1항, 제496조 · 참조판례 88다카4994, 95다24364, 2005다75002(각 변경)
쟁점 ②

제3자의 채권을 자동채권으로 하는 상계의 허용 여부

제492조 제1항
리딩대법원 2022. 12. 16. 선고 2022다218271 판결[기반시설부담금환급금지급청구의소]
[1] 상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 서로 같은 종류의 급부를 현실로 이행하는 대신 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권·채무를 간이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려는 데 있으므로, 법률의 규정 등 특별한 사정이 없는 한 자동채권으로 될 수 있는 채권은 상계자가 상대방에 대하여 가지는 채권이어야 하고 제3자가 상대방에 대하여 가지는 채권으로는 상계할 수 없다.
·사안: 지방자치단체가 압류한 채무자의 채권(제3채무자에 대한 것)을 자동채권으로 삼아 상계 항변. 압류는 추심권을 줄 뿐 채권이 이전되는 것이 아니어서 상계 불가.
·상계제도의 취지를 ‘서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권·채무의 간이한 처리’로 정리하고, 자동채권은 상계자 자신의 채권이어야 한다는 원칙을 명시.
→乙이 A의 치료비채권으로 상계하려는 것은 ‘제3자(A)가 상대방(甲)에 대하여 가지는 채권’으로 상계하는 것 — 이 판결이 정면으로 부정하는 유형.
→채무자 A의 부탁도 승낙도 없으므로 ‘법률의 규정 등 특별한 사정’도 없다.
참조조문 민법 제492조 제1항 · 참조판례 2016다239420, 82다카449, 96다54300
최초대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다239420 판결[부당이득금]
상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 … 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권·채무를 간이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려는 데 있으므로, 법률의 규정 등 특별한 사정이 없는 한 자동채권으로 될 수 있는 채권은 상계자가 상대방에 대하여 가지는 채권이어야 하고 제3자가 상대방에 대하여 가지는 채권으로는 상계할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다101394 판결 참조).
·사안: 국가가 채권자대위소송 승소 판결금채권을 자동채권으로 상계 항변. 대위소송의 판결금은 채무자의 채권이지 대위채권자의 채권이 아니어서 상계 불가.
·법제처에는 국세법령정보시스템 수록문만 있어 판시사항·요지가 없고, 위 인용문은 판결 이유에서 옮겼다. 인용된 2010다101394 판결이 이 법리의 앞선 선례.
→‘자기 이름으로 행사할 수 있는 채권’이라도 그 귀속주체가 타인이면 자동채권이 될 수 없다는 점에서, 乙이 A를 위해 채권을 행사할 어떤 권한도 없는 사안은 더욱 명백하다.
참조조문 민법 제492조 제1항 · 인용판례 2010다101394
쟁점 ③

고의의 불법행위 채권과 상계금지(제496조)의 방향

가해자의 수동채권 상계 금지
대비대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결[대여금]
[1] 민법 제496조의 취지는, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다 할 것인바, 법이 보장하는 상계권은 이처럼 그의 채무가 고의의 불법행위에 기인하는 채무자에게는 적용이 없는 것이고, 나아가 부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 … 양채권이 경합하는 경우 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하고 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하지 아니한 때에도 … 민법 제496조를 유추적용함이 상당하다.
·사안: 회사 이사가 대출받아 회사에 교부한 뒤, 회사의 은행에 대한 부당이득반환채권(원인은 은행의 고의 불법행위)을 수동채권으로 은행이 상계하려 한 사건. 제496조를 유추하여 상계 배척.
·제496조의 취지를 ‘보복적 불법행위 방지’와 ‘피해자에게 현실 변제’로 정리한 대표 판결. 금지되는 것은 고의 불법행위 채무자(가해자)가 상계로 대항하는 것.
→사안에서 제496조가 막는 장면은 ‘甲이’ A의 치료비채권을 수동채권으로 상계하는 것이다. 乙이 그 채권을 자동채권으로 쓰려는 것은 방향이 반대라 제496조의 문제가 아니라 쟁점 ②(대립성)의 문제다.
→답안에서 제496조를 먼저 꺼내면 논점을 잘못 잡은 것으로 읽힌다. 언급하더라도 ‘적용 장면이 아님’을 짚는 정도.
참조조문 민법 제496조, 제741조 · 참조판례 93다52808
조문

함께 볼 규정

민법 제413조연대채무의 내용 수인의 채무자가 채무전부를 각자 이행할 의무가 있고 채무자 1인의 이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 되는 때에는 그 채무는 연대채무로 한다.
민법 제418조상계의 절대적 효력 ① 어느 연대채무자가 채권자에 대하여 채권이 있는 경우에 그 채무자가 상계한 때에는 채권은 모든 연대채무자의 이익을 위하여 소멸한다. ② 상계할 채권이 있는 연대채무자가 상계하지 아니한 때에는 그 채무자의 부담부분에 한하여 다른 연대채무자가 상계할 수 있다.
민법 제453조 ①채권자와의 계약에 의한 채무인수 제삼자는 채권자와의 계약으로 채무를 인수하여 채무자의 채무를 면하게 할 수 있다. …
민법 제492조 ①상계의 요건 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. …
민법 제496조불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.
중첩적 채무인수는 민법에 명문이 없다. 제453조는 면책적 인수 규정이고, 판례가 채권자·인수인 사이의 계약으로 인수인이 채무자와 나란히 채무를 부담하는 형태(중첩적 인수)를 인정한다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 5. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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Contents
사실관계문 제당사자 관계도시간순 타임라인계산의 틀설문 1의 쟁점 구조쟁점 ①최고이자율 초과 약정의 효력과 초과 지급분의 처리쟁점 ②선이자 공제 시 이자 한도의 계산기준과 충당 대상 원본사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름최고이자율 초과 이자 약정의 효력과 임의 지급 초과이자의 처리선이자 공제 시 이자 한도의 계산기준 — 조문 구조함께 볼 규정당사자 관계도시간순 타임라인설문 2의 쟁점 구조쟁점 ①취소권의 존부와 행사기간쟁점 ②법정대리인 동의 유무의 증명책임쟁점 ③묵시적 동의와 친권의 단독 행사사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름취소권 행사기간의 기산점 — ‘추인할 수 있는 날’법정대리인 동의 유무의 증명책임묵시적 동의의 인정과 취소권 행사의 신의칙함께 볼 규정당사자 관계도시간순 타임라인설문 3의 쟁점 구조쟁점 ①중첩적 채무인수의 성질 — 연대인가 부진정연대인가쟁점 ②타인의 채권을 자동채권으로 하는 상계쟁점 ③제496조 상계금지의 방향사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름중첩적 채무인수 — 연대채무와 부진정연대채무의 구별제3자의 채권을 자동채권으로 하는 상계의 허용 여부고의의 불법행위 채권과 상계금지(제496조)의 방향함께 볼 규정

법무법인 서린 조석영 변호사

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