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〔변호사시험 제12회(2023) 민사법 제1문의 4〕
제1문의 4의 공통 사실관계와 두 개의 추가적 사실관계·문항을 원문 그대로 실었습니다. 『민법 사례형 기출문제집』에는 [추가적 사실관계 1]에 관한 문항 1이 수록되어 있으며, 설문 1이 검토 대상이어서 붉은 테두리로 표시했습니다.
제1문의 4
공통 사실관계
두 문항에 공통○甲은 2018. 2. 1. 乙로부터 주택 건축 공사를 도급받았다. 위 계약 시 甲은 乙과 공사대금은 4억 원으로 정하고 계약금 1억 원은 계약 당일에, 잔금 3억 원은 주택을 완공하여 인도 시에 지급받기로 합의하였고 계약금으로 1억 원을 지급받았다.
○甲은 위 계약에 따라 주택 공사를 시작하여 2019. 1. 31. 완공하고 같은 날 乙에게 주택을 인도하였다.
○[※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임, 기간 등과 관련하여 기재된 날짜가 공휴일인지는 고려하지 말 것]
추가 1
추가적 사실관계 1
문항 1○甲은 乙에게 위와 같이 주택을 인도하였음에도 계약금 1억 원 외에 나머지 공사대금을 지급받지 못하자 2021. 11. 1. 乙을 상대로 공사잔대금 3억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였고 그 소장 부본은 2021. 11. 10. 乙에게 송달되었다.
○그런데 甲은 성급하게 소를 제기한 것 같다는 생각에 일단은 조금 더 기다려 보기로 하고 乙이 답변서를 내기 전인 2021. 11. 25. 법원에 소취하서를 제출하였다. 소취하서는 2021. 12. 5. 乙에게 송달되었다.
○이후 甲은 乙로부터 소제기에 관한 항의를 받고 화가 나 2022. 5. 28. 乙을 상대로 다시 공사잔대금 3억 원의 지급을 구하는 소(이하 ‘이 사건 소송’)를 제기하였다.
추가 2
추가적 사실관계 2
문항 2○丙은 甲에 대하여 3억 원의 대여금채권을 가지고 있었는데 이를 집행채권으로 하여 2021. 2. 1. 甲의 乙에 대한 공사잔대금채권 3억 원에 대하여 압류 및 추심명령을 받았고, 다음 날 그 압류 및 추심명령이 甲과 乙에게 각각 송달되었다. 丁도 甲에 대하여 4억 원의 대여금채권을 가지고 있어 이를 집행채권으로 하여 2021. 3. 3. 마찬가지로 위 공사잔대금채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았고, 다음 날 甲과 乙에게 각각 송달되었다.
○丙은 2021. 4. 1. 추심명령에 근거하여 乙을 상대로 3억 원의 지급을 구하는 추심금청구의 소를 제기하였다. 그 조정절차에서 “1. 피고는 원고에게 2억 5천만 원을 지급한다. 2. 원고는 나머지 청구를 포기한다. 3. 소송비용 및 조정비용은 각자 부담한다.”라는 조정을 갈음하는 결정이 있었으며 이 결정은 쌍방으로부터 이의신청이 없어 그대로 적법하게 확정되었다.
제1문의 4
문 제
배점 합계 30점1
검토 대상15점문항 1 · 공사대금채권의 단기시효와 소취하 후 재소
이 사건 소송에서 乙은 공사잔대금채권이 시효로 소멸하였다고 주장하였고 이에 대하여 甲은 시효가 중단되었다며 반박하였다. 甲과 乙의 주장의 당부를 판단하고 근거를 서술하시오.
2
15점문항 2 · 조정을 갈음하는 결정의 효력과 다른 추심채권자
이후 丁이 乙을 상대로 추심금청구의 소를 제기할 경우, 위 조정을 갈음하는 결정의 효력이 丁이 제기한 추심금청구의 소에 미치는지를 판단하고 근거를 서술하시오.
출처: 2023년도 시행 제12회 변호사시험 민사법 제1문의 4(법무부). 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 단기시효와 소취하 후 재소 · 문항 1 (15점)
〔변호사시험 제12회(2023) 민사법 제1문의 4〕 - 설문 1(문항 1).
1
당사자 관계도
2022. 5. 28. 재소 기준도급재소와 기간 계산전소
2
사흘의 차이
붉은 표시 = 결론을 정하는 날짜2019. 1. 31.
주택 완공·인도 — 잔금의 변제기→ 공사에 관한 채권 — 제163조 제3호의 3년
2021. 11. 1.
甲이 공사잔대금 3억 원의 소 제기→ 완성 예정일(2022. 1. 31.) 전이므로 적법한 재판상 청구다
2021. 11. 25.
乙의 답변서 제출 전에 소취하서 제출 설문→ 피고의 동의가 필요 없으므로 제출일에 즉시 취하의 효력이 생긴다
2021. 12. 5.
소취하서가 乙에게 송달→ 이 날을 기산점으로 삼으면 결론이 뒤집히지만, 응소 전 취하이므로 기산점이 아니다
2022. 1. 31.
공사잔대금채권의 시효 완성 예정일→ 중단이 유지되지 않으면 이 날 완성된다
2022. 5. 25.
제170조 제2항의 6월이 끝나는 날→ 2021. 11. 25.로부터 6월
2022. 5. 28.
甲의 재소 — 사흘 늦었다→ 6월을 넘겼으므로 최초 소 제기에 의한 중단의 효력이 소급하여 소멸한다
3
설문의 쟁점 구조
甲과 乙의 주장의 당부 15점
쟁점 ①시효기간과 기산점은
전제 사실공사에 관한 수급인의 채권
전제 사실잔금의 변제기 2019. 1. 31.
물음몇 년이고 언제 완성되는가→ 제163조 제3호의 3년이 적용되고 변제기부터 기산하여 2022. 1. 31. 완성될 예정이었다
쟁점 ②소취하의 효력은 언제 생기는가
전제 사실취하서 제출 2021. 11. 25. vs 송달 2021. 12. 5.
전제 사실乙은 답변서를 내기 전이었다
물음어느 날인가→ 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론하기 전이면 피고의 동의가 필요 없으므로 취하서 제출일에 즉시 효력이 생긴다
쟁점 ③6월 내의 재소인가
전제 사실기산 2021. 11. 25. → 만료 2022. 5. 25.
전제 사실재소 2022. 5. 28.
물음중단의 효력이 유지되는가→ 사흘이 늦어 제170조 제2항의 요건을 충족하지 못하므로, 최초 소 제기에 의한 중단의 효력도 소급하여 소멸한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
취하서 제출일과 송달일을 10일 벌려 두었다. 어느 날을 기산점으로 삼느냐에 따라 6월의 만료일이 2022. 5. 25.과 2022. 6. 5.로 갈린다. 이 문항의 승부처다.
b
「乙이 답변서를 내기 전인」이라고 못 박았다. 민사소송법 제266조 제2항의 반대해석상 피고의 동의가 필요 없다는 뜻이다. 이 한 구절이 기산점을 확정한다.
c
재소일을 6월 만료일보다 사흘 뒤로 잡았다. 간발의 차로 요건을 놓치게 하여, 날짜 계산을 정확히 하지 않으면 결론이 뒤집히도록 설계했다.
d
「공휴일인지는 고려하지 말 것」이라고 지시했다. 기간 말일의 공휴일 특칙(제161조)을 배제하여 계산을 단순화했다. 출제자가 보고 싶은 것은 기산점 하나다.
e
채권의 성질을 공사잔대금으로 했다. 제163조 제3호의 3년이 적용된다. 민사 10년으로 계산하면 시효가 완성되지 않아 문항 자체가 성립하지 않는다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소취하와 시효중단 · 문항 1 (15점)
〔변호사시험 제12회(2023) 민사법 제1문의 4〕 - 설문 1(문항 1). 리딩판례
취하된 소의 시효중단 효력과 제170조 제2항의 6월에 관한 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ③ · 6월
취하된 소는 최고의 효력만 남는다
재판상의 청구는 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월 내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고, 다만 재판 외의 최고의 효력만을 갖게 된다. 6월을 넘기면 최초의 소 제기에 의한 중단의 효력도 소급하여 소멸한다.
2018두56435 · 민법 제170조
쟁점 ①·② · 계산
기산은 취하서를 제출한 날
공사에 관한 수급인의 채권은 제163조 제3호의 3년이 적용되고 변제기부터 기산한다. 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론하기 전에 취하된 경우에는 피고의 동의가 필요 없으므로, 취하서를 제출한 날에 즉시 취하의 효력이 생긴다.
민법 제163조 3호 · 민사소송법 제266조 ②
계보
판례의 흐름
선고 순2019
2018두56435
취하된 소 = 최고의 효력
6월 내 재소 필요
6월 내 재소 필요
쟁점 ①~③
언제부터 6월인가
제170조 · 민사소송법 제266조 ②리딩대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두56435 판결[부당이득금부과처분취소]
[2] 민법 제174조가 시효중단 사유로 규정하고 있는 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고 시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고 시에 발생하고, 민법 제170조의 해석상 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월 내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판 외의 최고의 효력만을 갖게 된다. 이러한 법리는 그 소가 각하된 경우에도 마찬가지로 적용된다.
·민법 제170조의 해석상 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월 내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판 외의 최고의 효력만을 갖게 되며, 이러한 법리는 그 소가 각하된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 하였다.
·또한 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고 시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 소급하여 6월 이내에 한 최고 시에 발생한다고 하였다.
→甲의 전소는 2021. 11. 25. 취하되었고, 재소는 2022. 5. 28.이다. 취하일부터 6월은 2022. 5. 25.에 끝나므로 사흘이 늦었다.
→따라서 제170조 제2항의 요건을 충족하지 못하여 최초 소 제기(2021. 11. 1.)에 의한 중단의 효력도 소급하여 소멸한다.
→전소는 재판 외의 최고의 효력만 남는데, 그 최고 역시 6월 내에 재판상 청구가 이어지지 않았으므로 중단의 효력이 없다(제174조).
참조조문 [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 / [2] 민법 제170조, 제174조 · 참조판례 [1] 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결, 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결 / [2] 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결, 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결
쟁점 ②
취하의 효력발생 시점
민사소송법 제266조 ②·피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 소의 취하에 상대방의 동의가 필요하다(민사소송법 제266조 ②).
·이 사안에서는 乙이 답변서를 내기 전이었으므로 동의가 불필요하고, 취하서 제출일(2021. 11. 25.)에 즉시 효력이 생긴다.
·송달일(2021. 12. 5.)을 기산점으로 삼으면 6월은 2022. 6. 5.까지여서 재소가 기간 내가 된다. 출제자가 두 날짜를 함께 준 이유가 여기에 있다.
·결론 — 乙의 시효항변이 이유 있고 甲의 반박은 이유 없어 청구를 기각하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민법 제163조 3호3년의 단기소멸시효 도급받은 자, 기사 기타 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권
민법 제166조 ①소멸시효의 기산점 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.
민법 제170조재판상 청구와 시효중단 ① 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다. ② 전항의 경우에 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다.
민법 제174조최고와 시효중단 최고는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다.
민사소송법 제266조 ②소의 취하 소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.
이 문항은 실체법(제163조·제170조)과 절차법(민사소송법 제266조 ②)이 한 줄에서 만난다. 기산점을 절차법으로 확정한 뒤 실체법으로 계산하는 순서로 쓰면 논지가 흐트러지지 않는다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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