같은 문제의 다른 설문 · 〔법원승진 2018년 민법 문 1〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2-가 (10-35) · 설문 2-나 (10-17) · 설문 3 (10-18)
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〔법원승진 2018년 민법 문 1〕
문 1의 공통된 사실관계와 네 물음을 원문 그대로 실었습니다. 각 물음의 사실관계는 서로 독립적입니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
문 1
공통된 사실관계
네 설문에 공통○甲 소유 X부동산에 관하여 채무자를 甲, 근저당권자를 乙, 채권최고액을 1억 원으로 하는 내용의 2001. 1. 1.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 乙 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있다.
1.
1. 말소등기청구의 소
설문 1○甲은 乙로부터 돈을 빌린 사실이 없으며, 2001. 1. 1.자 근저당권설정계약을 체결한 사실도 없으니 X부동산에 관한 위와 같은 근저당권설정등기는 원인없는 무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장하면서, 2006. 1. 1. 乙을 상대로 ‘乙은 甲에게 X부동산에 대한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라’는 소를 제기하였다.
2.
2. 그 소송 이후 — 채무부존재확인의 소
설문 2·3○甲은 2015. 1. 1. 다시 乙을 상대로 대여금채무부존재확인의 소를 제기하였고, 다음과 같은 사실이 인정되었다.
○○ 甲은 2001. 1. 1. 乙로부터 1억 원을 빌리면서 변제기를 2002. 1. 1.로 정하여 이를 담보하기 위하여 X부동산에 채무자를 甲, 근저당권자를 乙, 채권최고액을 1억 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료한 사실
○○ 甲은 2006. 1. 1. 乙을 상대로 근저당권설정등기말소청구소송을 제기하여 피담보채권인 위 대여금채권이 존재하지 않음을 이유로 위 근저당권설정등기가 원인무효의 등기라고 주장한 사실
○○ 위 소송 진행 중, 乙은 2006. 6. 1. 제1차 변론기일에서 원고(甲) 청구기각의 판결을 구하며 위 대여금채권이 유효하게 성립되었고, 이를 피담보채권으로 하는 근저당권설정등기 또한 유효한 것이라는 내용의 답변서를 제출·진술하면서 적극적으로 응소하였고, 그 권리 주장이 받아들여져 2008. 1. 1. 원고(甲) 패소로 판결이 확정된 사실
3.
3. 물상보증인의 경우
설문 4○위 공통된 사실관계와 1. 및 2.의 소송과 달리, 甲이 乙과의 사이에 2001. 1. 1. 丙의 乙에 대한 대여금채무 1억 원(변제기 2002. 1. 1.)을 담보하기 위하여 甲이 물상보증인으로서 자신의 소유 X부동산에 관하여 乙을 근저당권자로 하고, 丙을 채무자로 하는 채권최고액 1억 원인 근저당권을 설정하기로 약정하고, 이에 따라 위 근저당권설정계약을 원인으로 하여 근저당권설정등기가 이루어졌다.
○2006. 1. 1. 물상보증인 甲이 乙에 대하여 위 피담보채무의 부존재를 이유로 근저당권설정등기말소청구소송을 제기하였고, 이에 대해 2006. 6. 1. 제1차 변론기일에서 乙이 응소하여 적극적으로 위 피담보채권의 존재를 주장하였으며, 乙의 권리주장이 받아들여져 2008. 1. 1. 甲의 패소로 판결이 확정되었다.
○이후 2015. 1. 1. 이번에는 채무자 丙이 乙에 대하여 乙의 丙에 대한 위 대여금채권의 시효소멸을 이유로 대여금채무부존재확인의 소를 제기하였고, 이에 대해 乙은 위 2006. 6. 1.의 응소행위로 인해 대여금채권의 시효가 중단되었다고 항변하고 있다.
문 1
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상5점문 1 · 말소등기청구의 청구원인 요건사실
이와 같이 甲이 소유권에 기해 근저당권설정등기의 말소등기를 청구하는 경우 청구원인 단계에서 주장·증명해야 할 요건사실을 적시하시오.
2
5점문 2-가 · 시효소멸 주장의 요건사실
가. 甲은, 이 사건 소제기 당시인 2015. 1. 1. 乙의 甲에 대한 위 대여금채권은 이미 시효소멸되었다고 주장하려 한다. 이와 같은 경우 대여금채권의 시효소멸을 주장하기 위한 요건사실을 적시하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 10 소멸시효에 10-35로 실려 있습니다.
3
20점문 2-나 · 응소에 의한 시효중단 항변의 당부
나. 甲의 주장에 대해 乙은, 甲이 乙을 상대로 제기한 위 1.의 소송에서 응소함으로써 위 대여금채권은 소멸시효가 중단되어 이 사건 소 제기 당시인 2015. 1. 1.에는 아직 시효가 완성되지 아니하였다고 시효중단의 항변을 한다. 乙의 항변은 타당한지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 10 소멸시효에 10-17로 실려 있습니다.
4
20점문 3 · 물상보증인의 소송에서 한 응소와 채무자에 대한 시효중단
乙의 항변은 타당한지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 10 소멸시효에 10-18로 실려 있습니다.
출처: 2018. 4. 21. 시행 법원사무관 일반승진 제2차시험 민법 문 1(법원행정처). 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 말소청구의 요건사실 · 문 1 (5점)
〔법원승진 2018년 민법 문 1〕 - 설문 1(문 1).
1
당사자 관계도
말소청구 소송 기준말소청구와 응소시효의 중단·재진행근저당권과 채권
2
누가 무엇을 증명하는가
붉은 표시 = 증명책임이 갈리는 지점2001. 1. 1.
乙 명의의 근저당권설정등기→ 채무자 甲, 채권최고액 1억 원
2006. 1. 1.
甲이 「빌린 사실도 계약을 체결한 사실도 없다」며 말소청구 설문→ 소유권에 기한 방해배제청구(제214조)다
(청구원인)
등기의 추정력 때문에 원인무효 사실도 원고가 증명한다→ 설정계약의 부존재는 甲이 증명하여야 한다
(항변 단계)
피담보채권의 성립은 근저당권자 乙이 증명한다→ 근저당권은 설정행위와 별도로 채권을 성립시키는 법률행위를 요한다
3
설문의 쟁점 구조
청구원인 단계의 요건사실 5점
쟁점 ①물권적 청구권의 요건은 무엇인가
전제 사실제214조 — 소유권과 방해상태
전제 사실등기의 존재가 방해다
물음기본 요건은→ ① 원고의 목적물 소유, ② 피고 명의 등기의 존재가 기본 요건이다
쟁점 ②원인무효까지 원고가 증명해야 하는가
전제 사실등기의 추정력
전제 사실형식적 존재만으로 적법 추정
물음증명책임은 누구에게→ 등기가 원인 없이 마쳐졌다고 주장하는 쪽에서 무효사유를 주장·증명하여야 하므로 원고가 증명한다
쟁점 ③피담보채권의 부존재는 어떤가
전제 사실근저당권은 설정행위와 별도의 채권 성립 필요
전제 사실존재를 주장하는 측이 증명
물음甲이 증명해야 하는가→ 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다는 점은 근저당권자 乙이 증명하므로, 甲이 그 부존재를 증명할 필요는 없다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 「빌린 사실도, 계약을 체결한 사실도 없다」고 두 가지를 함께 주장하게 했다. 설정계약의 부존재(원고 증명)와 피담보채권의 부존재(피고가 존재를 증명)를 나누어 쓰라는 신호다.
b
배점을 5점으로 했다. 요건사실만 간결하게 적시하라는 뜻이다. 추정력의 근거를 길게 논할 자리가 아니다.
c
근저당권을 대상으로 삼았다. 저당권이었다면 부종성으로 단순하지만, 근저당권은 설정계약과 피담보채권 발생의 법률행위가 별개라는 특유의 구조가 드러난다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 등기의 추정력과 증명책임 · 문 1 (5점)
〔법원승진 2018년 민법 문 1〕 - 설문 1(문 1). 리딩판례
등기의 추정력과 근저당권 피담보채권의 증명책임에 관한 판결들입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ② · 추정력
무효사유는 다투는 쪽이 증명한다
부동산등기는 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되므로, 등기가 원인 없이 마쳐졌다고 주장하는 쪽에서 무효사유를 주장·증명할 책임을 진다.
2023다223591
쟁점 ③ · 피담보채권
채권의 성립은 근저당권자가 증명한다
근저당권은 설정행위와 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하므로, 그러한 법률행위가 있었는지에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다.
2009다72070
계보
판례의 흐름
선고 순2009
2009다72070
피담보채권 성립의 증명책임
= 존재를 주장하는 측
= 존재를 주장하는 측
2023
2023다223591
등기의 추정력
무효사유는 다투는 쪽이 증명
무효사유는 다투는 쪽이 증명
쟁점 ①~③
요건사실의 배치
제214조 · 제357조 ①리딩대법원 2023. 7. 13. 선고 2023다223591, 223607 판결[소유권이전등기말소등기]
[1] 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 등기명의자는 그 전 소유자는 물론 제3자에 대하여도 적법한 등기원인에 따라 소유권을 취득한 것으로 추정되므로 이를 다투는 측에서 무효사유를 주장·증명하여야 한다. 즉, 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 무효사유를 주장·증명할 책임을 지게 된다. 토지에 관하여 점유취득시효 완성에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 경우에도 적법한 등기원인에 따라 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것은 마찬가지이므로, 제3자가 등기명의자의 취득시효 기간 중 일부 기간 동안 해당 토지 일부에 관하여 직접적·현실적인 점유를 한 사실이 있다는 사정만으로 등기의 추정력이 깨어진다거나 위 소유권이전등기가 원인무효의 등기가 된다고 볼 수는 없다.
·부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 등기명의자는 그 전 소유자는 물론 제3자에 대하여도 적법한 등기원인에 따라 소유권을 취득한 것으로 추정되므로 이를 다투는 측에서 무효사유를 주장·증명하여야 한다고 하였다.
·부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없다고 하였다.
→물권적 청구권의 요건 자체는 소유와 등기의 존재이지만, 추정력 때문에 원인무효 사실의 주장·증명이 사실상 청구원인에 편입된다.
→따라서 요건사실은 ① 甲의 X부동산 소유, ② 乙 명의 등기의 존재, ③ 2001. 1. 1.자 근저당권설정계약의 부존재 세 가지다.
참조조문 [1] 민법 제186조, 제245조, 민사소송법 제288조[증명책임] / [2] 민사소송법 제216조, 제218조, 제288조[증명책임], 민법 제186조 · 참조판례 [1] 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결, 2013. 1. 10. 선고 2010다75044, 75051 판결 / [2] 2002. 9. 24. 선고 2002다26252 판결
리딩대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결[근저당권말소] — 법제처에 판결요지 미수록, 판시사항 인용
[1] 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임자(=그 존재를 주장하는 측)
·근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임자는 그 존재를 주장하는 측이라고 판시하였다(법제처에 판결요지가 수록되어 있지 않아 판시사항을 인용한다).
→「설정계약 부존재」는 원고 甲이, 「대여금채권의 존재」는 근저당권자 乙이 증명한다. 두 증명책임의 소재를 구별하는 것이 이 문항의 핵심이다.
→甲이 대여 사실의 부존재까지 증명할 필요는 없다는 점을 한 줄 적어 두면 완결된다.
참조조문 [1] 민법 제357조 제1항, 민사소송법 제288조 / [2] 민법 제357조 제1항, 민사집행법 제228조, 부동산등기법 제171조 · 참조판례 [2] 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제186조부동산물권변동의 효력 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
민법 제214조소유물방해제거, 방해예방청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
민법 제357조 ①근저당 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. …
민사소송법 제288조불요증사실 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. …
요건사실 문제는 「누가 무엇을 증명하는가」를 표처럼 나열하는 것이 가장 빠르다. 세 줄을 적고 마지막에 피담보채권의 증명책임을 한 줄 덧붙이면 5점이 채워진다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원승진 2018년 민법 문 1〕
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이 글설문 1 (2-4)
소유권에 기한 근저당권설정등기 말소청구의 요건사실 - 등기의 추정력과 원인무효 사실의 증명책임, 피담보채권 성립의 증명책임(근저당권자)
리딩판례 2023다223591, 223607 · 2009다72070
응소에 의한 시효중단(재판상 청구 준용) - 중단 시점(응소 시)·판결 확정 후 시효의 재진행(제178조 제2항)
리딩판례 92다47861 · 2008다42416, 42423
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