같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사시험 제5회(2016) 민사법 제1문의 1〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (10-16) · 설문 3 (10-29) · 설문 4 (10-39)
설문 2 (10-16) · 설문 3 (10-29) · 설문 4 (10-39)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제5회(2016) 민사법 제1문의 1〕
제1문의 1의 공통 사실관계·추가적 사실관계와 네 문항을 원문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
제1문의 1
공통 사실관계
설문 1·2에 공통○甲은행은 2009. 12. 1. 乙에게 1억 원을 이자 월 1%(매월 말일 지급), 변제기 2010. 10. 31.로 정하여 대여하였고, 丙은 같은 날 乙의 甲은행에 대한 위 차용금 채무를 연대보증하였다.
○甲은행은 2013. 5. 1. 乙에 대한 위 대여금 및 이에 대한 이자, 지연손해금(이하 ‘대여금 등’이라 한다) 채권을 丁에게 양도하였으나, 乙에게 위 채권양도 사실을 통지하지 않았다.
○甲은행은 위 채권양도에도 불구하고, 2013. 12. 20. 乙을 상대로 위 대여금 등 채무의 이행을 구하는 소(이하 ‘전소’라 한다)를 제기하였는데, 전소에서 乙은 위 대여금 등 채권이 丁에게 양도되었으므로 甲은행의 청구는 기각되어야 한다고 주장하였고, 전소 법원은 이러한 주장을 받아들여 2015. 11. 30. 甲은행의 청구를 기각하였다.
○한편, 丁은 2016. 1. 4. 乙을 상대로 ‘1억 원 및 이에 대한 2009. 12. 1.부터 다 갚는 날까지 월 1%의 비율로 계산한 이자와 지연손해금’의 지급을 구하는 양수금 청구의 소를 제기하였다(이하 ‘이 사건 소’라 한다).
○乙은 위 채무의 원금 및 이에 대한 이자, 지연손해금을 전혀 변제하지 않고 있다.
추가
추가적 사실관계
설문 3·4에 공통○甲은행은 2010. 2. 1. 乙에게 8,000만 원을 변제기 2010. 10. 31.로 정하여 대여하였고, A는 같은 날 乙의 甲은행에 대한 위 차용금 채무를 연대보증하였다.
○甲은행은 2013. 5. 1. 乙에 대한 위 대여금 채권을 B에게 양도하였다.
제1문의 1
문 제
배점 합계 40점1
검토 대상10점대항요건 미구비 양도인의 청구 — 소각하인가 청구기각인가
甲은행의 청구에 대한 전소 법원의 판단 근거를 설명하시오.
2
15점이자·지연손해금의 시효기간과 제170조 제2항의 소급 중단
乙이 이 사건 소에서 소멸시효 항변을 하는 경우, 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지와 그 근거를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 10 소멸시효에 10-16으로 실려 있습니다.
3
10점보증인 재산에 대한 가압류와 주채무의 시효중단
甲은행은 2013. 2. 1. 위 대여금 채권의 보전을 위하여 A가 C에 대하여 가지고 있는 1,000만 원의 공사대금 채권에 관하여 채권가압류신청을 하였고, 법원으로부터 가압류 결정을 받아 위 결정 정본이 2013. 2. 10. C에게 송달되었다. B가 乙을 상대로 2016. 1. 2. ‘8,000만 원을 지급하라’는 양수금 청구의 소를 제기하였고, 乙의 소멸시효 주장에 대하여 B가 위 가압류 사실을 들어 시효 중단 주장을 하는 경우, 법원은 B의 주장에 대하여 어떠한 판단을 해야 하는지와 그 근거를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 10 소멸시효에 10-29로 실려 있습니다.
4
5점주채무자의 시효이익 포기와 보증인
乙은 2015. 12. 1. B에 대하여 위 양수금의 변제를 약속하였다. A는 B에 대하여 위 연대보증채무를 이행할 의무가 있는지와 그 근거를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 10 소멸시효에 10-39로 실려 있습니다.
출처: 2016년도 시행 제5회 변호사시험 민사법 제1문의 1(법무부). 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 대항요건 미구비 양도인의 청구 · 설문 (10점)
〔변호사시험 제5회(2016) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
전소 변론 시점 기준대여전소양수인의 이 사건 소양도·연대보증
2
전소가 기각되기까지
붉은 표시 = 설문 1이 묻는 지점2009. 12. 1.
甲은행이 乙에게 1억 원 대여→ 이자 월 1%, 변제기 2010. 10. 31. · 丙이 연대보증
2013. 5. 1.
甲은행 → 丁에게 대여금 등 채권 양도→ 乙에게 통지하지 않았다 — 대항요건(제450조 ①) 미구비
2013. 12. 20.
甲은행이 乙을 상대로 전소 제기→ 양도 후에도 甲은행이 스스로 이행을 구했다
(전소 변론)
乙이 「채권은 丁에게 양도되었다」고 주장 설문→ 채무자가 대항요건의 이익을 버리고 양도의 효력을 스스로 인정했다
2015. 11. 30.
전소 법원이 甲은행의 청구를 기각→ 소각하가 아니라 청구기각 — 그 근거를 묻는 것이 설문 1이다
3
설문의 쟁점 구조
전소 법원의 판단 근거 10점
쟁점 ①통지 없는 양도로도 채권은 이전되는가
전제 사실양도계약 2013. 5. 1.
전제 사실채무자에 대한 통지 없음
물음양도인 甲은행은 아직 채권자인가→ 채권은 동일성을 유지한 채 양수인에게 이전되며, 대항요건은 채무자에 대한 관계에서만 의미를 가진다
쟁점 ②채무자가 스스로 양도의 효력을 인정할 수 있는가
전제 사실乙이 丁에게 양도되었다고 주장
전제 사실대항요건은 채무자 보호를 위한 제도
물음채무자의 원용은 허용되는가→ 대항요건은 채무자를 이중변제의 위험에서 보호하기 위한 것이므로, 채무자가 그 이익을 포기하고 양도를 인정하는 것은 자유다
쟁점 ③소각하인가 청구기각인가
전제 사실당사자적격의 문제라면 소각하
전제 사실실체법상 권리 부존재라면 청구기각
물음어느 쪽인가→ 이행의 소에서는 자기에게 이행청구권이 있다고 주장하는 자에게 당사자적격이 있다. 甲은행에게 적격은 있고, 다만 권리가 없어 기각된다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「통지하지 않았다」를 명시했다. 대항요건 미구비 상태를 못 박아, 양도인·양수인 중 누가 채권자인지를 정면으로 묻는다.
b
채무자 乙이 스스로 양도 사실을 원용하게 했다. 대항요건은 채무자의 이익을 위한 것이므로, 채무자가 원용하면 양도인은 채권자 지위를 주장할 수 없게 된다.
c
전소의 결론을 「기각」으로 확정해 두었다. 각하가 아니라 기각이어야 제170조 제2항의 ‘기각’ 사유가 되어 설문 2의 소급 중단 논의로 연결된다. 두 문항이 사슬로 묶여 있다.
d
전소 판결 확정일을 2015. 11. 30.로 잡았다. 丁의 재소(2016. 1. 4.)가 6월 이내임을 계산할 수 있게 하는 장치다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 대항요건 미구비 양도인의 지위 · 설문 (10점)
〔변호사시험 제5회(2016) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 1. 리딩판례
대항요건을 갖추지 못한 채권양도에서 양도인·양수인의 지위를 정리한 판결들입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①·② · 지위
통지 전 양도인은 채무자에 대한 관계에서만 채권자
채권은 양도계약으로 동일성을 유지한 채 양수인에게 이전한다. 대항요건은 채무자에 대한 관계를 정할 뿐이므로, 통지 전이라면 양도인이 채무자에 대하여는 여전히 채권자의 지위에 있다. 그러나 채무자가 그 이익을 버리고 양도의 효력을 인정하면 양도인은 더 이상 이행을 구할 수 없다.
2008두20109 · 2005다41818
쟁점 ③ · 결론
당사자적격은 있고 실체법상 권리가 없다
이행의 소에서는 스스로 이행청구권이 있다고 주장하는 자에게 당사자적격이 있으므로 소각하 사유는 없다. 심리 결과 권리가 없는 것으로 밝혀졌을 뿐이므로 청구기각이 된다. 이 결론이 설문 2의 제170조 제2항 적용을 가능하게 한다.
민법 제449조 · 제450조
계보
판례의 흐름
선고 순2005
2005다41818
대항요건 없는 양수인의 소
→ 재판상 청구 인정
→ 재판상 청구 인정
2009
2008두20109
대항요건 없는 양도인의 소
→ 기각·6월 내 재소로 소급
→ 기각·6월 내 재소로 소급
쟁점 ①~③
통지 없는 양도와 양도인의 청구
제450조 ① · 제169조리딩대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두20109 판결[손실보상금]
[1] 채권양도 후 대항요건이 구비되기 전의 양도인은 채무자에 대한 관계에서는 여전히 채권자의 지위에 있으므로 채무자를 상대로 시효중단의 효력이 있는 재판상의 청구를 할 수 있고, 이 경우 양도인이 제기한 소송 중에 채무자가 채권양도의 효력을 인정하는 등의 사정으로 인하여 양도인의 청구가 기각됨으로써 민법 제170조 제1항에 의하여 시효중단의 효과가 소멸된다고 하더라도, 양도인의 청구가 당초부터 무권리자에 의한 청구로 되는 것은 아니므로, 양수인이 그로부터 6월 내에 채무자를 상대로 재판상의 청구 등을 하였다면, 민법 제169조 및 제170조 제2항에 의하여 양도인의 최초의 재판상 청구로 인하여 시효가 중단된다.
·채권양도 후 대항요건이 구비되기 전의 양도인은 채무자에 대한 관계에서는 여전히 채권자의 지위에 있어 시효중단의 효력이 있는 재판상 청구를 할 수 있다고 하였다.
·다만 소송 중에 채무자가 채권양도의 효력을 인정하는 등의 사정으로 양도인의 청구가 기각되더라도, 그 청구가 당초부터 무권리자에 의한 청구로 되는 것은 아니라고 하였다.
→이 판시는 「양도인의 청구가 기각된다」는 점을 전제로 삼고 있다. 전소 법원이 소각하가 아니라 청구기각을 한 근거가 바로 여기에 있다.
→乙이 전소에서 스스로 양도 사실을 원용하였으므로, 甲은행은 더 이상 채무자에 대한 관계에서도 채권자가 아니게 되어 그 청구는 실체법상 이유 없는 청구가 된다.
참조조문 [1] 민법 제169조, 제170조 제2항 / [2] 민법 제168조, 제169조, 제170조 제2항
대비대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41818 판결[손해배상(기)]
채권양도는 구 채권자인 양도인과 신 채권자인 양수인 사이에 채권을 그 동일성을 유지하면서 전자로부터 후자에게로 이전시킬 것을 목적으로 하는 계약을 말한다 할 것이고, 채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전되며, 이러한 법리는 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 마찬가지인 점, 민법 제149조의 "조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다."는 규정은 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못한다고 하더라도 채권양도에 의하여 채권을 이전받은 양수인의 경우에도 그대로 준용될 수 있는 점, 채무자를 상대로 재판상의 청구를 한 채권의 양수인을 ‘권리 위에 잠자는 자’라고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 비록 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못한다고 하더라도 채권의 양수인이 채무자를 상대로 재판상의 청구를 하였다면 이는 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구에 해당한다고 보아야 한다.
·대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못하더라도, 채권의 양수인이 채무자를 상대로 재판상의 청구를 하였다면 이는 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구에 해당한다고 하였다.
·채권은 동일성을 잃지 않고 이전되며, 채무자를 상대로 재판상 청구를 한 양수인을 ‘권리 위에 잠자는 자’라고 할 수 없다는 것을 이유로 들었다.
→양수인 쪽에서 본 판시다. 양도인·양수인 어느 쪽이 소를 제기하든 그 소는 「같은 채권」에 관한 권리행사로 평가된다는 점이 두 판결의 공통된 바탕이다.
참조조문 민법 제168조, 제450조 · 참조판례 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결, 2004. 4. 28. 선고 2004다3673, 3680 판결
정리
소각하와 청구기각의 갈림길
이행의 소의 당사자적격·이행의 소에서 원고적격은 스스로 이행청구권자라고 주장하는 자에게 있다. 실제로 권리자인지는 본안의 문제다.
·따라서 甲은행에게 당사자적격은 인정되고, 심리 결과 채권이 이미 丁에게 이전된 것으로 밝혀졌으므로 청구기각이 된다.
·만약 乙이 양도 사실을 다투지 않았다면 乙은 甲은행에게 변제하여 유효하게 채무를 면할 수 있었다. 대항요건은 어디까지나 채무자의 이익을 위한 장치이기 때문이다.
조문
함께 볼 규정
민법 제449조 ①채권의 양도성 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제450조 ①지명채권양도의 대항요건 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다.
「대항하지 못한다」는 것은 채무자 쪽에서 양도의 효력을 부인할 수 있다는 뜻이지, 채무자가 양도를 인정하는 것까지 막는다는 뜻이 아니다. 이 한 문장이 설문 1의 답이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제5회(2016) 민사법 제1문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
상사 대여금 원금·지연손해금의 소멸시효(상법 제64조 5년)와 약정이자채권의 3년 단기소멸시효(제163조 제1호)
리딩판례 98다42141 · 2008두20109
Share article