1

2

차용금

3억 원 → A 예금계좌 입금

甲의 진의

개인 용도 (배임적 의도)

절차

이사회 결의 ○ · 관할청 허가 ○

설문 1의 변수

乙의 인식: 악의 / 선의·경과실 / 선의·무과실

①

②

③

④

⑤

「내심 … 생각이었으나 … 명목으로」라는 문장 구조다. 진의와 표시가 어긋나는 대표행위, 즉 대표권 남용을 제107조 유추로 다루라는 신호.

이사회 결의와 관할청 허가를 「거쳤다」. 권한 제한 위반(무권대표·표현대리)의 문제를 지워 놓았다. 남는 것은 권한 범위 안의 남용.

정관에 「대표권 제한에 관한 규정이 없음」이 괄호로 적혀 있다. 제60조(대표권 제한의 대항요건) 논점을 미리 배제한 장치.

「A의 예금계좌로 입금」된 뒤 甲이 썼다. 돈이 법인에 들어왔다는 사실 — 부당이득 성립과 악의 수익자 판단의 재료.

乙의 인식을 「악의 / 선의·경과실 / 선의·무과실」로 나눴다. 계약 효력(경과실이면 무효)과 불법행위 배제(중과실이어야 배제)의 기준 차이를 드러내라는 3분법.

「주류적 판례에 따른다」. 제107조 유추설(판례 주류)과 신의칙·권리남용설(2016다222453 등)의 대립을 알고 있음을 한 줄로 보이라는 지시.

쟁점 ① · 계약의 효력

권한 범위 안의 남용은 일단 유효, 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 무효

제107조 제1항 단서 유추. 경과실도 ‘알 수 있었을 때’에 포함된다. 민법상 법인의 대표자가 남용한 경우도 같다. 무효 주장자(법인)가 상대방의 악의·과실을 증명.

2003다34045 · 86다카1858 · 97다18059 · 2005다3649 · (대비) 2016다222453

쟁점 ② · 불법행위책임

외형상 직무행위면 성립, 상대방 악의·중과실이면 배제 · 과실상계 可

중과실은 ‘거의 고의에 가까운 정도의 주의 결여’로 좁게 본다. 그래서 경과실 상대방은 계약은 잃되 불법행위 배상은 받는다. 대표기관의 고의 불법행위라도 법인은 과실상계를 주장할 수 있다.

2003다34045 · 2002다27088 · 86다카1170

쟁점 ③ · 부당이득

법인 계좌 입금이면 법인의 이득 · 대표기관이 알았으면 악의 수익자

차입이 무효라도 돈이 법인 계좌로 들어왔다면 법인이 이득을 얻은 것이고, 대표자가 뒤에 인출·소비해도 마찬가지. 악의 수익자는 원금에 법정이자를 붙여 반환(제748조 ②).

2001다66369

[1] 대표이사의 대표권한 범위를 벗어난 행위라 하더라도 그것이 회사의 권리능력의 범위 내에 속한 행위이기만 하면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자가 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿은 신뢰는 보호되어야 하고, 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이며, 이는 민법상 법인의 대표자가 대표권한을 남용한 경우에도 마찬가지이다.

참조조문 상법 제209조, 제389조 제3항, 민법 제107조 제1항 · 참조판례 97다18059

대표이사의 행위가 대표권한의 범위내의 행위라 하더라도 회사의 이익 때문이 아니고 자기 또는 제3자의 개인적인 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 경우에 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다.

참조조문 상법 제389조

[2] 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다.

참조조문 민법 제107조 제1항, 상법 제209조, 제389조 제3항 · 참조판례 93다13391, 86다카1858

[2] 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, … 그 거래상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사측이 주장·입증하여야 한다. [3] 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다.

참조조문 상법 제209조, 제389조 제3항, 제393조 제1항 · 참조판례 93다13391, 97다18059, 2003다34045

주식회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용한 것이라도 일응 회사의 행위로서 유효하다. 그러나 행위의 상대방이 그와 같은 정을 알았던 경우에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것이 신의칙에 반하므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 행위의 효과를 부인할 수 있다.

참조조문 민법 제2조, 상법 제209조, 제389조 · 참조판례 86다카1522

[2] 법인의 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 법인에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.

참조조문 민법 제35조 제1항, 제750조 · 참조판례 2002다27088

[1] 주택조합과 같은 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 사단은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있으며, 비법인사단의 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다. [2] 비법인사단의 경우 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 비법인사단에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.

참조조문 민법 제35조 제1항, 제750조 · 참조판례 93다32828, 97다1266

법인에 대한 손해배상 책임 원인이 대표기관의 고의적인 불법행위라고 하더라도, 피해자에게 그 불법행위 내지 손해발생에 과실이 있다면 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다.

참조조문 민법 제35조, 제763조, 제396조 · 참조판례 86다카1834

[1] 새마을금고가 이사회의 의결을 얻지 아니하고 소요자금을 차입한 것은 새마을금고법의 관련 규정에 위배되어 무효이지만, 새마을금고의 이사장과 상무가 새마을금고의 소요자금 명목으로 금융기관으로부터 돈을 대출받으면서 새마을금고의 예금계좌로 송금받아 이를 보관하였으므로, 비록 그 뒤 이사장과 상무가 그 돈을 인출하여 임의로 소비하였다고 할지라도, 새마을금고로서는 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 금융기관에게 손해를 가한 결과가 되어 금융기관에 대하여 그 대출금 상당액의 부당이득을 반환할 의무가 있고, 이 때 새마을금고의 이사장과 상무가 이사회의 의결을 얻지 아니하고 금융기관으로부터 자금을 차입하는 것이 무효라는 사정을 알고 있었으므로, 그 대출금 상당의 이익을 얻은 새마을금고는 악의의 수익자이다. [2] … 악의의 수익자인 새마을금고는 금융기관에게 그 대출금 원금에 상당하는 이익에 법정이자를 붙여 반환하여야 할 뿐이고, 이 이자 상당액을 초과하는 손해는 특별한 사정으로 인한 손해로서 새마을금고가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없는 이상 금융기관에게 배상할 의무가 없다.

참조조문 민법 제34조, 제35조 제1항, 제741조, 제748조 제2항 · 참조판례 96다42956