1

2

차용금

3억 원 → A 예금계좌 입금

甲의 진의

개인 용도 (배임적 의도)

절차

이사회 결의 ○ · 관할청 허가 ○

설문 1의 변수

乙의 인식: 악의 / 선의·경과실 / 선의·무과실

①

②

③

④

⑤

「내심 … 생각이었으나 … 명목으로」라는 문장 구조다. 진의와 표시가 어긋나는 대표행위, 즉 대표권 남용을 제107조 유추로 다루라는 신호.

이사회 결의와 관할청 허가를 「거쳤다」. 권한 제한 위반(무권대표·표현대리)의 문제를 지워 놓았다. 남는 것은 권한 범위 안의 남용.

정관에 「대표권 제한에 관한 규정이 없음」이 괄호로 적혀 있다. 제60조(대표권 제한의 대항요건) 논점을 미리 배제한 장치.

「A의 예금계좌로 입금」된 뒤 甲이 썼다. 돈이 법인에 들어왔다는 사실 — 부당이득 성립과 악의 수익자 판단의 재료.

乙의 인식을 「악의 / 선의·경과실 / 선의·무과실」로 나눴다. 계약 효력(경과실이면 무효)과 불법행위 배제(중과실이어야 배제)의 기준 차이를 드러내라는 3분법.

「주류적 판례에 따른다」. 제107조 유추설(판례 주류)과 신의칙·권리남용설(2016다222453 등)의 대립을 알고 있음을 한 줄로 보이라는 지시.

쟁점 ① · 계약의 효력

권한 범위 안의 남용은 일단 유효, 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 무효

제107조 제1항 단서 유추. 경과실도 ‘알 수 있었을 때’에 포함된다. 민법상 법인의 대표자가 남용한 경우도 같다. 무효 주장자(법인)가 상대방의 악의·과실을 증명.

2003다34045 · 86다카1858 · 97다18059 · 2005다3649 · (대비) 2016다222453

쟁점 ② · 불법행위책임

외형상 직무행위면 성립, 상대방 악의·중과실이면 배제 · 과실상계 可

중과실은 ‘거의 고의에 가까운 정도의 주의 결여’로 좁게 본다. 그래서 경과실 상대방은 계약은 잃되 불법행위 배상은 받는다. 대표기관의 고의 불법행위라도 법인은 과실상계를 주장할 수 있다.

2003다34045 · 2002다27088 · 86다카1170

쟁점 ③ · 부당이득

법인 계좌 입금이면 법인의 이득 · 대표기관이 알았으면 악의 수익자

차입이 무효라도 돈이 법인 계좌로 들어왔다면 법인이 이득을 얻은 것이고, 대표자가 뒤에 인출·소비해도 마찬가지. 악의 수익자는 원금에 법정이자를 붙여 반환(제748조 ②).

2001다66369

[1] 대표이사의 대표권한 범위를 벗어난 행위라 하더라도 그것이 회사의 권리능력의 범위 내에 속한 행위이기만 하면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자가 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿은 신뢰는 보호되어야 하고, 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이며, 이는 민법상 법인의 대표자가 대표권한을 남용한 경우에도 마찬가지이다.

참조조문 상법 제209조, 제389조 제3항, 민법 제107조 제1항 · 참조판례 97다18059

대표이사의 행위가 대표권한의 범위내의 행위라 하더라도 회사의 이익 때문이 아니고 자기 또는 제3자의 개인적인 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 경우에 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다.

참조조문 상법 제389조

[2] 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다.

참조조문 민법 제107조 제1항, 상법 제209조, 제389조 제3항 · 참조판례 93다13391, 86다카1858

[2] 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, … 그 거래상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사측이 주장·입증하여야 한다. [3] 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다.

참조조문 상법 제209조, 제389조 제3항, 제393조 제1항 · 참조판례 93다13391, 97다18059, 2003다34045

주식회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용한 것이라도 일응 회사의 행위로서 유효하다. 그러나 행위의 상대방이 그와 같은 정을 알았던 경우에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것이 신의칙에 반하므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 행위의 효과를 부인할 수 있다.

참조조문 민법 제2조, 상법 제209조, 제389조 · 참조판례 86다카1522

[2] 법인의 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 법인에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.

참조조문 민법 제35조 제1항, 제750조 · 참조판례 2002다27088

[1] 주택조합과 같은 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 사단은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있으며, 비법인사단의 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다. [2] 비법인사단의 경우 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 비법인사단에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.

참조조문 민법 제35조 제1항, 제750조 · 참조판례 93다32828, 97다1266

법인에 대한 손해배상 책임 원인이 대표기관의 고의적인 불법행위라고 하더라도, 피해자에게 그 불법행위 내지 손해발생에 과실이 있다면 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다.

참조조문 민법 제35조, 제763조, 제396조 · 참조판례 86다카1834

[1] 새마을금고가 이사회의 의결을 얻지 아니하고 소요자금을 차입한 것은 새마을금고법의 관련 규정에 위배되어 무효이지만, 새마을금고의 이사장과 상무가 새마을금고의 소요자금 명목으로 금융기관으로부터 돈을 대출받으면서 새마을금고의 예금계좌로 송금받아 이를 보관하였으므로, 비록 그 뒤 이사장과 상무가 그 돈을 인출하여 임의로 소비하였다고 할지라도, 새마을금고로서는 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 금융기관에게 손해를 가한 결과가 되어 금융기관에 대하여 그 대출금 상당액의 부당이득을 반환할 의무가 있고, 이 때 새마을금고의 이사장과 상무가 이사회의 의결을 얻지 아니하고 금융기관으로부터 자금을 차입하는 것이 무효라는 사정을 알고 있었으므로, 그 대출금 상당의 이익을 얻은 새마을금고는 악의의 수익자이다. [2] … 악의의 수익자인 새마을금고는 금융기관에게 그 대출금 원금에 상당하는 이익에 법정이자를 붙여 반환하여야 할 뿐이고, 이 이자 상당액을 초과하는 손해는 특별한 사정으로 인한 손해로서 새마을금고가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없는 이상 금융기관에게 배상할 의무가 없다.

참조조문 민법 제34조, 제35조 제1항, 제741조, 제748조 제2항 · 참조판례 96다42956

처분 목적물

A의 기본재산 X토지

절차

이사회 결의 × · 관할청 허가 ×

현재 상태

丙 점유 + 丙 명의 이전등기

대금

丙, A에게 전부 지급

①

②

③

④

점유 이전 + 소유권이전등기 A가 되찾을 것: 점유 + 등기→ 인도청구(제213조)와 등기말소청구(제214조)가 나란히 문제된다

⑤

「이사회의 결의를 거치지 않았고 주무관청의 허가도 받지 않았다」. 설문 1과 정반대로 두 요건을 모두 빠뜨렸다. 설문 1(절차 준수 → 남용)과 설문 2(절차 결여 → 무효)를 대비시키는 구조.

丙은 「매매대금을 전부 지급」했다. 丙에게 반환채권을 만들어 유치권·동시이행 항변을 검토하게 하는 장치.

「점유를 이전해 줌과 동시에 소유권이전등기」를 마쳤다. 인도청구와 말소청구를 함께 세우게 하고, 소유권이 여전히 A에게 있음을 전제로 물권적 청구권을 쓰게 한다.

청구자 A는 법을 위반한 쪽이다. ‘무효를 만든 자가 무효를 주장한다’는 신의칙 항변을 예상하고 판례로 배척하라는 신호.

배점 12점. 청구권 근거(무효 → 물권적 청구)와 丙의 항변 두 가지(유치권 ×, 동시이행 ○) 판단까지 간결하게 서술하라는 분량.

쟁점 ① · 처분의 효력

허가 없는 기본재산 처분은 유동적 무효 · 표현대리 규정은 준용되지 않음

사후 허가로 유효해질 수 있는 상태. 허가 가능성이 사라지면(A의 무효 주장·소 제기 등) 확정적 무효. 이사회 결의를 거쳐야 하는 처분에는 제126조 표현대리가 준용되지 않아 丙은 유효를 주장할 길이 없다.

96다27988 · 90다12243(전합) · 83다548

쟁점 ② · 신의칙

강행법규 위반자가 스스로 무효를 주장해도 신의칙 위반 아님

위반자의 무효 주장을 신의칙으로 막으면 강행법규의 입법 취지를 몰각시킨다. 학교가 형해화된 경우 같은 특별한 사정이 없는 한 A의 주장은 허용된다.

99다70860

쟁점 ③ · 丙의 항변

대금반환채권은 견련성 없어 유치권 ×, 원상회복은 동시이행 ○

유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 하고 매매대금(반환)채권은 여기에 들지 않는다. 반면 무효인 쌍무계약의 반환의무 상호 간에는 제536조가 준용된다 → 상환이행판결.

2011다96208 · 75다1305 · 92다45025 · 94다55071

[1] 구 사립학교법 제28조 제1항의 취지는 학교법인의 기본재산에 관한 거래계약 자체를 규제하려는 것이 아니라 사립학교를 설치·운영하는 학교법인의 재정적 기초가 되는 기본재산을 유지·보전하기 위하여 감독청의 허가 없이 그 기본재산에 관하여 타인 앞으로 권리이전되거나 담보권·임차권이 설정되는 것을 규제하려는 것이라고 할 것이므로, 반드시 기본재산의 매매 등 계약 성립 전에 감독청의 허가를 받아야만 하는 것은 아니고, 매매 등 계약 성립 후에라도 감독청의 허가를 받으면 그 매매 등 계약이 유효하게 된다. [2] … 위 매매계약이 감독청의 허가 없이 체결되어 아직은 효력이 없다고 하더라도 … 매수인으로서는 미리 그 청구를 할 필요가 있는 한, 감독청의 허가를 조건으로 그 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다.

참조조문 구 사립학교법 제28조 제1항, 민사소송법 제229조 · 참조판례 86다카2534

가. … 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하므로 …

참조조문 국토이용관리법 제21조의3 · 참조판례 90다8121, 91다7620

학교법인을 대표하는 이사장이라 하더라도 이사회의 심의ㆍ결정을 거쳐야하는 이와 같은 재산의 처분 등에 관하여는 법률상 그 권한이 제한되어 이사회의 심의ㆍ결정없이는 이를 대리하여 결정할 권한이 없는 것이라 할 것이므로 이사장이 한 학교법인의 기본재산 처분행위에 관하여는 민법 제126조의 표현대리에 관한 규정이 준용되지 아니한다.

참조조문 사립학교법 제16조, 제27조, 민법 제59조 제2항, 제126조 · 참조판례 83다547(동지)

[2] … 강행법규인 같은 법 제28조 제2항을 위반한 경우에 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 권리남용 내지 신의성실원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 배척된다면 위와 같은 입법 취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로 … 그와 같은 특별한 사정이 없이 사립학교 경영자가 매도나 담보제공이 무효라는 사실을 알고서 매도나 담보제공을 하였다고 하더라도 매도나 담보제공을 금한 관련 법규정의 입법 취지에 비추어 강행규정 위배로 인한 무효주장을 신의성실 원칙에 반하거나 권리남용이라고 볼 것은 아니다.

참조조문 민법 제2조, 사립학교법 제28조 제2항, 제51조 · 참조판례 96다55693, 93다44319, 94다20532

[1] 민법 제320조 제1항은 "타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다."고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다. [2] … 甲의 건축자재대금채권은 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과할 뿐 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없음에도 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 본 원심판결에 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

참조조문 민법 제320조 제1항

건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 320조 소정 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없다.

참조조문 민법 제320조 · 인용판례 4292민상229

가. 동시이행의 항변권을 규정한 민법 제536조가 민법 제549조에 의하여 계약해제의 경우 각 당사자의 원상회복의무에 준용되고 있는 점을 생각할 때 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 하는 경우에도 동시이행관계가 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석되는바, 이는 공평의 관념상 계약이 무효인 때의 원상회복의무이행과 계약해제 때의 그것을 구별하여야 할 이유가 없으며 계약무효의 경우라 하여 어느 일방의 당사자에게만 먼저 반환의무이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되기 때문이다.

참조조문 민법 제536조, 제549조 · 참조판례 75다1241

쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행 관계에 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석되고, 이러한 법리는 경매절차가 무효로 된 경우에도 마찬가지이다.

참조조문 민법 제536조, 제549조 · 참조판례 75다1241, 92다45025