1

2

대출

1억 원 · 甲 명의 · 수표는 乙에게

乙의 목적

생활자금 등 개인 용도

丁의 인식

개인 사용 가능성 ‘어느 정도 예상’

단체의 성격

비법인사단 (법인격 없음)

①

②

③

④

⑤

丙, 甲에게 대출계약에 근거한 상환 청구 설문 1→ 계약이 甲에 대하여 유효한가

「비법인사단」으로 설정했다. 법인 규정(대표권 남용·제35조)을 유추하는 논거를 한 줄 요구하는 장치.

丁은 「어느 정도 예상할 수 있는 상황」이었다. 악의도, 중과실도 아닌 경과실 상태. 계약 무효 요건(알았거나 알 수 있었을 때)에 경과실이 들어가는지를 묻는다.

丁은 丙의 「자금담당 부장」이지 대표기관이 아니다. 담당 직원의 인식을 법인 丙의 인식으로 귀속시키는 논리(제116조 ① 유추)가 필요하다.

대출금은 「자기앞 수표로 乙에게」 건네졌다. 甲의 계좌를 거치지 않아 甲의 부당이득이 성립할 여지를 없애고, 설문 2의 손해(1억 원)와 연결한다.

배점이 14점·16점으로 나뉜다. 계약의 효력(설문 1)과 불법행위책임(설문 2)을 별개 기준으로 판단하라는 구조.

쟁점 ① · 계약의 효력

권한 범위 안의 남용은 일단 유효, 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 무효

제107조 제1항 단서 유추. 주식회사 → 민법상 법인으로 확장된 법리를 비법인사단의 대표자에게도 유추한다. 경과실도 ‘알 수 있었을 때’에 포함. 무효 주장자(甲)가 상대방의 악의·과실을 증명.

2003다34045 · 86다카1858 · 97다18059 · 2005다3649 · (대비) 2016다222453

쟁점 ② · 인식 귀속

법인의 인식은 거래를 담당한 자연인을 기준으로

법인은 스스로 인식할 수 없으므로 실제 거래를 담당한 임직원(丁)의 인식·과실이 법인(丙)에 귀속된다. 대리행위의 하자를 대리인 기준으로 판단하는 제116조 제1항을 제59조 제2항을 매개로 유추하는 구성.

민법 제116조 ① · 제59조 ② (조문 중심)

[1] 대표이사의 대표권한 범위를 벗어난 행위라 하더라도 그것이 회사의 권리능력의 범위 내에 속한 행위이기만 하면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자가 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿은 신뢰는 보호되어야 하고, 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이며, 이는 민법상 법인의 대표자가 대표권한을 남용한 경우에도 마찬가지이다.

참조조문 상법 제209조, 제389조 제3항, 민법 제107조 제1항 · 참조판례 97다18059

대표이사의 행위가 대표권한의 범위내의 행위라 하더라도 회사의 이익 때문이 아니고 자기 또는 제3자의 개인적인 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 경우에 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다.

참조조문 상법 제389조

[2] 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다.

참조조문 민법 제107조 제1항, 상법 제209조, 제389조 제3항 · 참조판례 93다13391, 86다카1858

[2] 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, … 그 거래상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사측이 주장·입증하여야 한다. [3] 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다.

참조조문 상법 제209조, 제389조 제3항, 제393조 제1항 · 참조판례 93다13391, 97다18059, 2003다34045

주식회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용한 것이라도 일응 회사의 행위로서 유효하다. 그러나 행위의 상대방이 그와 같은 정을 알았던 경우에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것이 신의칙에 반하므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 행위의 효과를 부인할 수 있다.

참조조문 민법 제2조, 상법 제209조, 제389조 · 참조판례 86다카1522

청구 근거

민법 제35조 ① (비법인사단에 유추)

직무관련성

대표이사 자격의 대출 체결·수령 (외형)

책임 배제 사유

丙 측(丁)의 악의 또는 중과실

배상 범위

丁의 과실 → 과실상계?

①

②

③

자기앞수표 교부 → 乙 전부 개인 사용 丙의 손해 1억 원→ 대출계약이 무효(설문 1)라면 丙은 계약으로 회수할 수 없고 손해배상으로 구제받아야 한다

④

설문 1(계약)과 설문 2(불법행위)를 나누어 물었다. 계약 효력은 경과실이면 무효, 불법행위 배제는 중과실이어야 — 두 기준의 차이와 ‘중간 영역’을 드러내라는 구조.

丁은 「어느 정도 예상할 수 있는 상황」이었다. 경과실과 중과실의 경계 위에 놓인 표현. 두 경우를 나누어 이분 서술하게 하는 장치.

乙의 행위는 고의다. 고의 불법행위자는 과실상계를 주장하지 못한다는 법리를 떠올리게 하되, 책임 주체가 乙이 아니라 甲임을 짚어야 한다.

「丁의 과실은 어떻게 고려될 수 있는지도 아울러」. 丁의 과실이 (i) 책임 성립 단계(중과실 → 배제)와 (ii) 배상 범위 단계(과실상계)에서 두 번 등장한다는 신호.

대출금은 乙이 직접 수표로 받았다. 甲에게 이득이 없어 부당이득 청구가 막히므로, 계약이 무효인 丙에게 남는 구제수단이 불법행위 손해배상뿐임을 뜻한다.

쟁점 ① · 유추와 외형이론

비법인사단도 제35조 ① 유추 · 사리 도모 행위도 외형상 직무행위면 책임

대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가하면 사단이 배상. 대표자 개인의 사리를 위한 것이거나 법령 위반이라도 외관상·객관적으로 직무행위로 인정되면 ‘직무에 관하여’에 해당.

2002다27088 · 2005다34711

쟁점 ② · 책임 배제

상대방이 알았거나 중대한 과실로 몰랐다면 책임 없음

중과실은 조금만 주의했으면 알 수 있었음에도 만연히 믿은, 거의 고의에 가까운 정도의 주의 결여로 상대방을 보호할 필요가 없는 상태. 경과실은 여기에 들지 않는다.

2002다27088 · 2003다34045 · 2005다34711

쟁점 ③ · 과실상계

대표기관의 고의 불법행위라도 법인·사단은 과실상계 주장 可

피해자의 부주의를 이용한 고의 행위자 본인의 과실상계 주장은 신의칙상 허용되지 않지만, 그 결과가 초래되지 않는 경우나 대신 책임지는 법인에게는 과실상계·책임제한이 가능하다.

86다카1170 · 2006다16758

[1] 주택조합과 같은 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 사단은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있으며, 비법인사단의 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다. [2] 비법인사단의 경우 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 비법인사단에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.

참조조문 민법 제35조 제1항, 제750조 · 참조판례 93다32828, 97다1266

[1] 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 사단은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있고, 비법인사단의 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있다면 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다 할 것이나, 한편 그 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 비법인사단에게 손해배상책임을 물을 수 없다.

참조조문 민법 제35조 제1항 · 참조판례 2002다27088

[2] 법인의 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 법인에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.

참조조문 민법 제35조 제1항, 제750조 · 참조판례 2002다27088

법인에 대한 손해배상 책임 원인이 대표기관의 고의적인 불법행위라고 하더라도, 피해자에게 그 불법행위 내지 손해발생에 과실이 있다면 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다.

참조조문 민법 제35조, 제763조, 제396조 · 참조판례 86다카1834

[6] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다.

참조조문 민법 제396조, 제763조