같은 문제의 다른 설문 · 〔법원행시 제31회(2013) 민법 문 2〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (9-9)
설문 2 (9-9)
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제31회(2013) 민법 문 2〕
【문 2】의 공통 사실관계와 두 문항을 원문 그대로 실었습니다(사실관계 문단은 문장 단위로 나누었습니다). 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
문 2
공통 사실관계
두 문항에 공통○다음 각 문제에 대한 결론과 그 논거를 기재하시오.
○X 토지에 관하여는 2009. 10. 1. 乙 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있었다.
○甲은 2011. 8. 7. 乙로부터 X 토지를 대금 1억 원에 매수하고 乙에게 계약금과 중도금을 지급하였으나, 乙이 X 토지 위의 근저당권설정등기를 말소하지 아니하자 乙에게 그 말소를 요구하면서 잔금을 지급하지 않고 있다.
○그 후 X 토지에 관하여 2012. 4. 10. 丙 앞으로 2012. 3. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
○甲은 2012. 12. 5. 乙과 丙을 상대로 X 토지에 관하여, ① 乙에 대하여는 2011. 8. 7. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, ② 丙에 대하여는 乙에 대한 위 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 乙을 대위하여 丙 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였고, 그 소장 부본은 2012. 12. 24. 乙과 丙에게 각 송달되었다.
○乙은 답변서를 제출하지 않고 공시송달에 의하지 아니한 적법한 통지를 받고도 변론기일에 출석하지 아니하였다.
(아래의 각 문항은 독립된 사항임) — 원문 표기
문 2
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상20점등기의 추정력 · 대리권 부존재의 증명책임
변론기일에서, 甲은 丙 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기는 乙의 동생인 丁이 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 마친 것이어서 무효이므로 말소되어야 한다고 주장하였고, 이에 대하여 丙은 乙의 대리인인 丁으로부터 X 토지를 적법하게 매수하고 소유권이전등기를 마쳤으므로 甲의 청구에 응할 수 없다고 주장하였다. 위 소송 도중 丁이 乙의 동생인 사실은 밝혀졌으나, 丁이 乙로부터 X 토지의 매매에 관한 대리권을 수여받았는지 여부는 증명되지 않았다면, 甲의 丙에 대한 청구는 받아들여질 수 있는가?
2
30점무권대리행위의 추인 · 민법 제405조 제2항
위 소송 도중, 乙의 동생인 丁이 乙의 인감도장을 보관하고 있음을 기화로 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 2012. 3. 10. 乙의 대리인임을 자처하면서 X 토지를 丙에게 매도하고 2012. 4. 10. 위와 같이 丙 앞으로 X 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳐준 사실과, 乙이 2013. 1. 5. 丙에 대하여 丁과 丙 사이의 위 매매계약을 추인한 사실이 밝혀졌다. 변론기일에서, 丙은 위 추인으로 丁과 丙 사이의 위 매매계약이 유효하게 되었다고 주장하고, 이에 대하여 甲은 위 추인으로써 대항할 수 없다고 주장하였다면, 甲의 丙에 대한 청구는 받아들여질 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 9 채권자대위권에 9-9로 실려 있습니다.
출처: 2013년도 제31회 법원행정고등고시 제2차시험 민법 【문 2】(법원행정처). 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 등기의 추정력과 증명책임 · 설문 1 (20점)
〔법원행시 제31회(2013) 민법 문 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
변론종결 무렵 기준피보전채권 (甲 → 乙)설문 1의 검토 대상 = 대위 말소청구丙 명의 등기의 성립대리권 유무가 밝혀지지 않은 관계
2
사건의 순서
붉은 표시 = 설문 1의 판단에 직접 쓰이는 사실2009. 10. 1.
X 토지에 관하여 乙 명의 소유권이전등기→ 출발점 — 이때부터 乙이 등기명의인
2011. 8. 7.
甲·乙 매매계약 (대금 1억 원) · 계약금·중도금 지급→ 甲의 소유권이전등기청구권 = 대위의 피보전채권
(그 후)
乙이 근저당권설정등기를 말소하지 않아 甲이 잔금 지급을 보류→ 甲의 채권은 존속 — 동시이행 상태일 뿐 소멸하지 않았다
2012. 3. 10.
丁이 乙의 대리인임을 자처하며 丙에게 X 토지 매도→ 설문 1은 이 매매의 대리권 유무가 진위불명, 설문 2는 위조가 밝혀진 경우
2012. 4. 10.
丙 앞으로 소유권이전등기→ 등기의 추정력이 붙는 시점
2012. 12. 5.
甲, 乙·丙을 상대로 소 제기 (이전등기청구 + 대위 말소청구)→ 특정채권 보전을 위한 대위 — 채무자의 무자력은 요건이 아니다
3
설문 1의 쟁점 구조
甲의 丙에 대한 대위 말소등기청구는 받아들여질 수 있는가 20점
쟁점 ①등기의 추정력이 대리권의 존재에도 미치는가
전제 사실丙 명의 등기는 제3자 丁이 개입하여 마쳐졌다
전제 사실丙은 丁이 乙의 대리인이었다고 주장한다
물음제3자가 처분행위에 개입한 등기에도 추정력이 유지되는가→ 등기는 절차와 원인이 적법한 것으로 추정되고, 그 추정은 대리인이 개입한 경우 대리권의 존재에까지 미친다는 것이 판례
쟁점 ②대위채권자가 지는 증명책임
전제 사실甲은 乙을 대위하여 말소를 구한다
전제 사실대리권 수여 여부는 진위불명에 그쳤다
물음진위불명의 불이익은 누구에게 돌아가는가→ 말소를 구하는 자가 무효사실을 증명해야 하고, 대위채권자는 채무자가 부담하는 증명책임을 그대로 진다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「증명되지 않았다」고 못 박았다. 사실을 정하지 않고 증명 상태만 주었다는 것은, 결론을 증명책임의 분배로 내라는 지시다.
b
丁이 「乙의 동생」이라는 사실만 밝혀졌다. 친족관계는 대리권을 의심하게 하는 간접사실일 뿐, 그 자체로 추정을 깨뜨리지 못한다.
c
乙은 답변서도 내지 않고 변론기일에도 나오지 않았다. 채무자의 소극적 태도는 대위소송의 피대위권리 존부를 좌우하지 못한다는 점을 확인시키는 장치.
d
甲은 잔금을 지급하지 않고 있다. 그래도 매매에 기한 이전등기청구권은 존속하므로 피보전채권이 있다. 동시이행의 문제일 뿐이다.
e
「각 문항은 독립된 사항」이라고 밝혔다. 설문 2의 위조 사실을 설문 1에 끌어와서는 안 된다. 같은 등기라도 증명 상태가 달라 결론이 갈린다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 등기의 추정력과 증명책임 · 설문 1 (20점)
〔법원행시 제31회(2013) 민법 문 2〕 - 설문 1. 리딩판례
제3자가 개입하여 마쳐진 등기의 추정력과 그 번복에 관한 대법원 판결을 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 추정력의 범위
제3자가 개입한 등기도 적법하게 마쳐진 것으로 추정
등기명의인은 제3자에 대해서는 물론 전 소유명의인에 대해서도 적법한 등기원인으로 소유권을 취득한 것으로 추정된다. 현 명의인이 ‘그 제3자는 전 명의인의 대리인이었다’고 주장하더라도 추정은 유지되고, 대리권의 존재까지 추정된다.
97다416 · 2009다37831 · 2023다316363
쟁점 ② · 증명책임
무효를 주장하는 말소청구자가 증명한다
대리권이 없었다거나 서류가 위조되었다는 무효사실은 말소를 구하는 쪽이 증명해야 한다. 대위채권자는 채무자(乙)가 부담할 증명책임을 그대로 지므로, 진위불명의 불이익은 甲에게 돌아간다.
2009다37831 · 민사소송법 제288조
계보
판례의 흐름
선고 순1997
97다416
제3자 개입 등기
증명책임 = 말소청구자
증명책임 = 말소청구자
2009
2009다37831
추정 유지 · 위조·무권대리
모두 청구자가 증명
모두 청구자가 증명
2025
2023다316363
등기원인을 다투는 측이
주장·증명
주장·증명
쟁점 ①·②
제3자가 개입한 등기의 추정력과 증명책임
말소청구의 승패를 가르는 기준리딩대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결[지분이전등기등말소]
[1] 소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게 전 소유명의인을 대리할 권한이 없었다든가 또는 제3자가 전 소유명의인의 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다.
·사안: 등기명의인이 아닌 제3자가 서류를 만들어 이전등기를 마친 경우. 대법원은 현 명의인이 ‘그 제3자는 전 명의인의 대리인’이라고 주장하더라도 등기는 적법하게 이루어진 것으로 추정된다고 하였다.
·따라서 대리권 부존재나 서류 위조와 같은 무효사실은 말소를 구하는 전 소유명의인이 증명하여야 한다.
→丙 명의 등기는 丁이 개입하여 마쳐졌지만 추정력은 그대로 유지되고, 丁의 대리권도 있었던 것으로 추정된다.
→말소를 구하는 甲(乙을 대위)이 대리권 부존재를 증명해야 하는데 진위불명에 그쳤으므로, 그 불이익은 甲이 진다.
참조조문 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 제288조 · 참조판례 97다416, 2002다27811, 2002다46256
최초대법원 1997. 4. 8. 선고 97다416 판결[소유권이전등기말소]
소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전 소유명의인을 대리할 권한이 없었다던가, 또는 제3자가 전 소유명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다.
·같은 법리를 처음 밝힌 판결. ‘그 제3자에게 대리할 권한이 없었다든가 또는 제3자가 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다’고 하였다.
→설문 1(대리권 불명)과 설문 2(위조 확인)가 이 문장의 두 갈래에 그대로 대응한다.
참조조문 민사소송법 제261조, 민법 제186조 · 참조판례 1992. 4. 24. 선고 91다26379, 26386 판결, 1993. 10. 12. 선고 93다18914 판결, 1995. 5. 9. 선고 94다41010 판결
동지대법원 2025. 8. 14. 선고 2023다316363 판결[대여금] (소유권이전등기의 추정력이 문제된 사건)
부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 등기명의자는 제3자에 대해서뿐만 아니라 전 소유자에 대해서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 등기사항증명서에 기재된 등기원인과 다른 원인으로 소유권이전등기가 이루어졌다고 다투는 경우에는 이를 다투는 측에서 그 사실을 주장·증명하여야 한다.
·2025년 판결. 등기사항증명서에 기재된 등기원인과 다른 원인으로 등기가 되었다고 다투는 경우에도 다투는 측이 주장·증명하여야 한다고 확인하였다.
→최근 판결까지 같은 태도가 이어지고 있음을 한 줄 인용하면 답안의 신뢰도가 높아진다.
참조조문 민법 제186조, 민사소송법 제288조[증명책임] · 참조판례 2014. 3. 13. 선고 2009다105215 판결
보충
대위소송에서 증명책임은 누가 지는가
제404조피대위권리의 존부는 채무자를 기준으로 판단한다
·채권자대위권은 채무자의 권리를 대신 행사하는 것이므로, 대위채권자는 채무자가 스스로 소를 제기했을 때 부담할 주장·증명책임을 그대로 진다. 甲은 乙의 지위에서 丙 명의 등기의 무효사유를 증명해야 한다.
·乙이 답변서를 내지 않고 기일에 나오지 않았다는 사정은 乙을 피고로 한 청구(이전등기청구)에서 자백간주의 문제가 될 뿐, 丙을 피고로 한 대위청구의 증명 상태를 바꾸지 않는다.
·특정채권(소유권이전등기청구권)의 보전을 위한 대위이므로 채무자 乙의 무자력은 요건이 아니다. 대위요건은 다투어지지 않는 구조로 출제되었다.
→대리권 수여 사실이 진위불명이면 등기의 추정은 깨지지 않고, 피대위권리인 乙의 말소등기청구권이 인정되지 않아 대위청구는 기각된다.
조문
함께 볼 규정
민법 제186조부동산물권변동의 효력 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제288조불요증사실 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. …
등기의 추정력은 조문이 아니라 판례가 인정한 법리다. 근거는 등기가 절차와 원인을 갖추어 마쳐진다는 등기제도의 구조에 있으므로, 등기절차상의 하자(인감증명·위임장 위조 등)가 드러나면 추정은 깨진다 — 그것이 설문 2의 출발점이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제31회(2013) 민법 문 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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