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제1매매

2011. 6. 20. · 계약금·중도금

제2매매

丙의 대리인 A가 체결

등기

丙 2011. 10. 10. → 丁 2013. 3. 10.

주관적 사정

丙·丁 선의, A 악의·적극 가담

2011. 6. 20.

(그 후)

2011. 10. 10.

2013. 3. 10.

(현재)

乙은 자기 명의로 등기를 마치고자 한다 설문 1→ 누구를 피고로, 어떤 청구를 할 것인가

「계약금과 중도금」을 수령했다고 적었다. 계약금만 받은 단계라면 해약금 해제가 가능해 배임행위의 착수로 보기 어렵다. 중도금 수령은 배임행위 인정의 전제다.

제2매매를 「丙의 대리인 A」가 체결하게 했다. 본인과 대리인의 주관적 사정을 갈라놓아 제116조 제1항을 반드시 거치도록 만든 장치.

「매도를 주저하는 甲에게 적극적으로 더 높은 가격의 지급을 약속」이라고 썼다. 판례가 말하는 ‘매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도’를 그대로 옮긴 문구다.

丙과 丁이 모두 선의라고 못 박았다. 무효가 절대적인지, 선의의 제3자 보호규정이 없는지를 확인하라는 뜻. 제107조~제110조와의 대비가 배점 요소다.

물음이 「누구를 피고로 삼아 어떤 청구를」로 되어 있다. 결론을 소송의 형태로 적어야 한다. 피고의 수와 청구취지를 빠뜨리면 감점된다.

쟁점 ① · 무효의 요건

배임행위 + 적극 가담 — 단순악의로는 부족

매도사실을 아는 것만으로는 모자라고, 매도를 요청하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다. 최근 판결은 계약의 성립·내용에 관여한 방식을 일차 기준으로 삼고 경위·대가·인적 관계 등을 종합한다.

93다55289 · 2009다23283

쟁점 ② · 판단의 기준인

대리인이 체결했으면 대리인을 표준으로

어느 사정을 알았는지 여부는 대리인을 기준으로 정한다(제116조 ①). 본인 丙이 선의여도 대리인 A가 적극 가담하였다면 계약은 무효가 된다.

민법 제116조 제1항 (조문 중심)

쟁점 ③ · 효과와 구제

무효는 절대적 · 제1매수인은 매도인을 대위

제2매수인에게서 다시 취득한 제3자는 선의라도 유효를 주장하지 못한다. 제1매수인은 소유자가 아니므로 직접 말소를 구하지 못하고 매도인을 대위해야 한다.

96다29151 · 83다카57 · (배경) 79다483

부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서, 그 적극가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다.

참조조문 민법 제103조 · 참조판례 1981.12.22. 선고 81다카197 판결, 1988.9.27. 선고 84다카2267 판결

어떠한 부동산에 관하여 소유자가 양도의 원인이 되는 매매 기타의 계약을 하여 일단 소유권 양도의 의무를 짐에도 다시 제3자에게 매도하는 등으로 같은 부동산에 관하여 소유권 양도의 의무를 이중으로 부담하고 나아가 그 의무의 이행으로, 그러나 제1의 양도채권자에 대한 양도의무에 반하여, 소유권의 이전에 관한 등기를 그 제3자 앞으로 경료함으로써 이를 처분한 경우에, 소유자의 그러한 제2의 소유권양도의무를 발생시키는 원인이 되는 매매 등의 계약이 소유자의 위와 같은 의무위반행위를 유발시키는 계기가 된다는 것만을 이유로 이를 공서양속에 반하여 무효라고 할 것이 아님은 물론이다. 그것이 공서양속에 반한다고 하려면, 다른 특별한 사정이 없는 한 상대방에게도 그러한 무효의 제재, 보다 실질적으로 말하면 나아가 그가 의도한 권리취득 자체의 좌절을 정당화할 만한 책임귀속사유가 있어야 한다. 제2의 양도채권자에게 그와 같은 사유가 있는지를 판단함에 있어서는, 그가 당해 계약의 성립과 내용에 어떠한 방식으로 관여하였는지(당원의 많은 재판례가 이 문제와 관련하여 제시한 "소유자의 배임행위에 적극 가담하였는지" 여부라는 기준은 대체로 이를 의미한다)를 일차적으로 고려할 것이고, 나아가 계약에 이른 경위, 약정된 대가 등 계약내용의 상당성 또는 특수성, 그와 소유자의 인적 관계 또는 종전의 거래상태, 부동산의 종류 및 용도, 제1양도채권자의 점유 여부 및 그 기간의 장단과 같은 이용현황, 관련 법규정의 취지·내용 등과 같이 법률행위가 공서양속에 반하는지 여부의 판단에서 일반적으로 참작되는 제반 사정을 여기서도 종합적으로 살펴보아야 할 것이다. 그리고 법률행위로 인한 부동산물권변동에 등기를 요구하는 민법 제186조의 입법취지 등에 비추어 보면, 제2의 양도채권자가 소유자가 같은 부동산에 대하여 이미 다른 사람에 대하여 소유권양도의무를 지고 있음을 그 채권 발생의 원인이 되는 계약 당시에 알고 있었다는 것만으로 당연히 위와 같은 책임귀속이 정당화될 수는 없다.

참조조문 민법 제103조, 민법 제186조 · 참조판례 1975. 11. 25. 선고 75다1131 판결, 1976. 4. 27. 선고 75다1783 판결, 1982. 2. 9. 선고 81다1134 판결

부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 이중매매계약은 절대적으로 무효이므로, 당해 부동산을 제2매수인으로부터 다시 취득한 제3자는 설사 제2매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로 믿었더라도 이중매매계약이 유효하다고 주장할 수 없다.

참조조문 민법 제103조, 제186조 · 참조판례 1979. 7. 24. 선고 79다942 판결, 1984. 6. 12. 선고 82다카672 판결, 1985. 11. 26. 선고 85다카1580 판결

가. 매도인의 매수인에 대한 배임행위에 가담하여 증여를 받아 이를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 수증자에 대하여 매수인은 매도인을 대위하여 위 등기의 말소를 청구할 수는 있으나 직접 청구할 수는 없다는 것은 형식주의 아래서의 등기청구권의 성질에 비추어 당연하다. 다. 매도인이 매수인에게 목적부동산을 매도한 사실을 알고서 수증자가 매도인으로부터 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기를 함으로써 매도인의 매수인에 대한 배임행위에 가담한 결과에 이르렀다면, 이는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 될리가 없고 반사회질서의 행위로서 무효이다.

참조조문 가. 민법 제186조, 제404조 / 나. 민사소송법 제187조 / 다. 민법 제103조, 제186조 · 참조판례 1982.2.9 선고 81다1134 판결

민법 제746조는 단지 부당이득제도만을 제한하는 것이 아니라 동법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로서, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없고 따라서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다.

참조조문 민법 제746조 · 참조판례 1960.9.15. 선고 4293민상57 판결 1977.6.28. 선고 77다728 판결

丁의 지위

선의의 전득자 · 패소

丙·丁 매매

2013. 3. 10. · 전부 타인의 권리

책임 근거

제570조 · 제390조

배상 범위

판례 = 이행이익

2011. 6. 20.

(그 후)

2011. 10. 10.

2013. 3. 10.

(현재)

乙은 자기 명의로 등기를 마치고자 한다 설문 1→ 누구를 피고로, 어떤 청구를 할 것인가

(그 뒤)

丁이 피고가 되어 패소하고 소유권을 잃는다 설문 2→ 丁의 구제 수단은 무엇인가

丁이 「선의」라고 미리 정해 두었다. 제570조 단서(악의의 매수인은 손해배상 청구 불가)를 피해 가게 하여 배상 범위 논의로 곧장 들어가게 한다.

丁이 「패소」한 상태를 전제로 물었다. 권리이전 불능이 확정된 시점이 특정되므로 해제·손해배상의 요건이 갖추어진다.

배점이 10점에 불과하다. 두 책임의 요건·범위 차이를 압축해 대비시키는 것이 답안의 뼈대다. 부당이득이나 제3자 채권침해로 늘려 쓸 자리가 아니다.

청구의 상대방을 「누구로부터」라고 열어 두었다. 甲이나 A가 아니라 자기의 매도인 丙이 상대방이라는 점을 스스로 특정하게 만든 장치.

쟁점 ① · 배상 범위

제570조의 손해배상은 이행이익

타인의 권리를 매도한 자가 이전할 수 없게 된 때에는 선의의 매수인에게 불능 당시의 시가를 표준으로 계약이 완전히 이행된 것과 같은 경제적 이익을 배상해야 한다. 담보책임은 귀책사유를 묻지 않는 무과실책임이다.

66다2618 전원합의체

쟁점 ② · 경합

채무불이행책임도 선택적으로 물을 수 있다

매도인의 귀책사유로 이전의무가 이행불능이 되었다면, 담보책임에 의한 손해배상이 제한되는 경우에도 채무불이행 일반규정(제546조·제390조)에 따라 해제하고 손해배상을 구할 수 있다.

93다37328

타인의 권리를 매매한 자가 권리이전을 할수 없게 된 때에는 매도인은 선의의 매수인에 대하여 불능 당시의 시가를 표준으로 그 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익을 배상할 의무가 있다.

참조조문 민법 제393조 제2항, 민법 제569조

타인의 권리를 매매의 목적으로 한 경우에 있어서 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 할 매도인의 의무가 매도인의 귀책사유로 인하여 이행불능이 되었다면 매수인이 매도인의 담보책임에 관한 민법 제570조 단서의 규정에 의해 손해배상을 청구할 수 없다 하더라도 채무불이행 일반의 규정(민법 제546조, 제390조)에 좇아서 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다.

참조조문 민법 제546조, 제390조, 제570조 · 참조판례 1970.12.29. 선고 70다2449 판결(집18③민443)