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〔변호사모의 2022년 제3차 민사법 제2문의 1〕
제2문의 1의 공통 사실관계와 두 문제를 원문 그대로 실었습니다. 설문 1·2이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
제2문의 1
공통된 사실관계
두 문제에 공통○甲은 2022. 1. 10. 乙에게 “온라인 도박장을 개설하기 위한 사업자금이 필요하다.”고 설명하고 乙로부터 5억 원을 차용하였다.
제2문의 1
문 제
배점 합계 15점1
검토 대상10점반사회질서 무효 · 불법원인급여와 저당권설정등기의 말소
甲은 이 차용금채무의 담보를 위하여 X 부동산에 乙 명의의 저당권설정등기를 해 주었다. 乙이 2022. 6. 15. 위 대여금의 지급을 구하는 소를 제기하자, 甲은 위 대여 약정이 무효이므로 이행할 수 없다고 주장하는 한편, 乙을 상대로 X 부동산의 저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 甲과 乙의 각 청구에 대하여 법원은 어떤 판단을 하여야 하는가?
2
검토 대상5점이의를 보류하지 않은 승낙과 악의의 양수인
乙이 2022. 3. 1. 위 차용금의 용도를 알고 있는 丙에게 甲에 대한 채권을 양도하고 甲이 이에 대하여 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 경우, 丙은 甲에 대하여 양수금의 지급을 청구할 수 있는가?
출처: 2022년 제3차 변호사시험 모의시험 민사법 제2문의 1(법학전문대학원협의회, 원문 6쪽). 핵심 어구 표시는 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 도박자금 대여의 무효와 불법원인급여 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2022년 제3차 민사법 제2문의 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
소 제기 시점 기준소비대차설문 1의 두 청구와 담보권설문 2에서 등장하는 관계
2
사건의 순서
붉은 표시 = 설문 1의 판단에 쓰이는 사실2022. 1. 10.
甲, 乙에게 용도를 설명하고 5억 원 차용→ ‘온라인 도박장 개설 자금’ — 동기가 표시되고 상대방도 알았다
(그 무렵)
甲, X 부동산에 乙 명의 저당권설정등기→ 담보로 마쳐진 등기 — 불법원인‘급여’의 종국성이 문제되는 지점
2022. 3. 1.
乙, 용도를 아는 丙에게 채권 양도 · 甲은 이의를 보류하지 않고 승낙 설문 2→ 항변 절단(제451조 ① 본문)의 보호가 악의의 양수인에게도 미치는가
2022. 6. 15.
乙, 대여금 지급을 구하는 소 제기 / 甲, 저당권설정등기 말소청구 설문 1→ 두 청구의 결론이 서로 달라지는 구조
3
설문 1의 쟁점 구조
乙의 대여금 청구와 甲의 말소청구에 대하여 법원은 어떻게 판단해야 하는가 10점
쟁점 ①표시된 동기의 불법과 소비대차의 효력
전제 사실甲이 용도를 설명하고 乙이 인식
전제 사실계약 내용 자체는 금전소비대차
물음동기가 불법인 경우에도 제103조로 무효가 되는가→ 표시되거나 상대방에게 알려진 동기가 반사회질서인 경우도 제103조의 무효에 포함된다는 것이 판례
쟁점 ②무효인 경우 급여의 반환 — 제746조
전제 사실대여금 5억 원은 이미 교부되었다
전제 사실저당권설정등기는 담보로 마쳐졌을 뿐
물음대여금과 저당권등기의 운명이 같은가→ 제746조 본문상 대여금의 부당이득반환은 막히지만, 저당권설정등기로 얻는 이익은 경매 등 별도 조치를 요하는 종속적 이익이어서 종국적 급여가 아니다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 용도를 「설명」했다고 적었다. 동기가 표시되고 상대방이 알았다는 두 요건을 한 문장에 담아, 제103조 적용의 문턱을 넘겨 두었다.
b
담보를 소유권이전이 아니라 「저당권설정등기」로 정했다. 종국적 급여(소유권이전)와 종속적 이익(저당권)의 구별을 묻는 핵심 장치. 양도담보였다면 결론이 뒤집힌다.
c
두 개의 청구를 나란히 놓았다. 무효라는 하나의 전제에서 대여금 청구는 기각, 말소청구는 인용이라는 서로 다른 결론이 나오도록 설계했다.
d
배점이 10점이다. 제103조 → 제746조 → 종국성 판단의 세 걸음을 압축해 쓰라는 뜻. 불법원인급여의 일반론을 길게 늘일 자리가 아니다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 동기의 불법과 불법원인급여의 종국성 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2022년 제3차 민사법 제2문의 1〕 - 설문 1. 리딩판례
표시된 동기가 반사회질서인 계약의 효력과, 담보로 마쳐진 저당권설정등기가 제746조의 ‘이익’에 해당하는지를 다룬 판결을 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 무효
표시되거나 알려진 동기가 반사회질서면 제103조 무효
법률행위의 내용 자체가 반사회질서가 아니더라도, 표시되거나 상대방에게 알려진 동기가 반사회질서인 경우에는 제103조로 무효가 된다. 도박장 개설 자금이라는 용도를 설명하고 빌린 소비대차가 여기에 해당한다.
2000다47361
쟁점 ② · 급여의 종국성
저당권설정등기는 종국적 급여가 아니다
제746조의 ‘이익’은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 경매신청 등 별도의 조치를 거쳐야 향수할 수 있는 종속적 이익은 포함되지 않는다. 따라서 소유자는 제746조의 적용 없이 말소를 구할 수 있다.
93다55234 · 94다54108
계보
판례의 흐름
선고 순1994
93다55234
도박자금 담보
근저당 말소 가능
근저당 말소 가능
1995
94다54108
종국적 이익만
제746조의 이익
제746조의 이익
2002
2000다47361
표시된 동기의
반사회성
반사회성
쟁점 ①
동기의 불법과 제103조
대여금 청구의 당부리딩대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결[소유권이전등기등]
[1] 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리·의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하나, 이상의 각 요건에 해당하지 아니하고 단지 법률행위의 성립과정에 강박이라는 불법적 방법이 사용된 데에 불과한 때에는 강박에 의한 의사표시의 하자나 의사의 흠결을 이유로 효력을 논의할 수는 있을지언정 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다.
·제103조로 무효가 되는 반사회질서 행위에는 ① 목적인 권리·의무의 내용이 사회질서에 위반되는 경우, ② 법률적으로 강제하거나 반사회질서적 조건·금전적 대가가 결부된 경우, ③ 표시되거나 상대방에게 알려진 동기가 반사회질서인 경우가 포함된다고 정리하였다.
·다만 성립과정에 강박이라는 불법적 방법이 사용된 데 그친 때에는 제103조 무효가 아니라 제110조의 문제라고 하여 한계도 함께 그었다.
→甲이 ‘온라인 도박장 개설 자금’이라고 설명하고 乙이 이를 알고 대여하였으므로 세 번째 유형에 해당한다.
→소비대차가 무효인 이상 乙의 대여금 지급 청구는 기각되어야 하고, 무효를 전제로 한 부당이득반환청구도 제746조 본문으로 막힌다.
참조조문 민법 제103조, 제110조 · 요지 [1] 발췌
쟁점 ②
담보로 마쳐진 등기와 제746조의 ‘이익’
말소청구의 당부리딩대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결[근저당권설정등기말소]
가. 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에 그 이익의 반환을 청구하지 못하도록 규정한 것은, 그에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려고 하는 취지이므로, 위 법조항에서 말하는 이익에는 사실상의 이익도 포함되나, 그 이익은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 그것이 종속적인 것에 불과하여 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 것과 같이 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 이에 해당하지 않는다. 나. 도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라면 위와 같은 근저당권설정등기로 근저당권자가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하고 따라서 민법 제746조에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 그 부동산의 소유자는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다.
·제746조가 말하는 이익에는 사실상의 이익도 포함되지만 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 수령자가 이익을 향수하려면 경매신청과 같은 별도의 조치를 취해야 하는 종속적인 것은 이에 해당하지 않는다고 하였다.
·도박자금 제공으로 발생한 채권의 담보로 근저당권설정등기가 마쳐졌을 뿐이라면 그 이익은 종국적이지 않으므로, 소유자는 제746조의 적용을 받지 않고 말소를 구할 수 있다.
→甲이 마쳐 준 것은 소유권이전이 아니라 저당권설정등기이므로 이 판결이 그대로 적용된다. 법원은 말소청구를 인용해야 한다.
→만약 양도담보로 소유권이전등기까지 마쳐 주었다면 종국적 급여가 되어 79다483의 법리에 따라 반환을 구하지 못한다 — 결론이 뒤집히는 지점.
참조조문 민법 제746조, 제103조 · 참조판례 1966.5.31. 선고 66다531 판결(집14②민59), 1974.11.12. 선고 74다960 판결, 1989.9.29. 선고 89다카5994 판결
동지대법원 1995. 8. 11. 선고 94다54108 판결[근저당권설정등기말소]
가. 민법 제746조에서 불법의 원인으로 인하여 급여함으로써 그 반환을 청구하지 못하는 이익은 종국적인 것을 말한다. 나. 도박자금으로 금원을 대여함으로 인하여 발생한 채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐인 경우와 같이 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 경우에는, 그 불법원인급여로 인한 이익이 종국적인 것이 아니므로 등기설정자는 무효인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.
·같은 취지를 반복 확인한 판결. ‘불법원인급여로 인한 이익이 종국적인 것이 아니므로 등기설정자는 무효인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다’고 하였다.
→두 판결을 함께 인용하면 확립된 판례임을 보일 수 있다.
참조조문 민법 제103조 , 제746조 · 참조판례 가.나. 1974.11.21. 선고 74다960 판결, 1989.9.29. 선고 89다카5994 판결>, 1994.12.22. 선고 93다55234 판결> / 나. 1995.7.14. 선고 94다40147 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제103조반사회질서의 법률행위 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
민법 제369조부종성 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.
민법 제746조불법원인급여 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.
답안의 결론: ① 乙의 대여금 청구 — 기각(제103조 무효, 제746조 본문으로 부당이득반환도 불가), ② 甲의 저당권설정등기 말소청구 — 인용(피담보채권 부존재로 저당권도 무효, 종국적 급여가 아니어서 제746조의 제한을 받지 않음).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 이의를 보류하지 않은 승낙과 악의의 양수인 · 설문 2 (5점)
〔변호사모의 2022년 제3차 민사법 제2문의 1〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
양도·승낙 후 기준소비대차설문 2의 양도와 청구담보 관계
2
사건의 순서
붉은 표시 = 설문 2의 판단에 쓰이는 사실2022. 1. 10.
甲, 乙에게 용도를 설명하고 5억 원 차용→ ‘온라인 도박장 개설 자금’ — 동기가 표시되고 상대방도 알았다
(그 무렵)
甲, X 부동산에 乙 명의 저당권설정등기→ 담보로 마쳐진 등기 — 불법원인‘급여’의 종국성이 문제되는 지점
2022. 3. 1.
乙, 용도를 아는 丙에게 채권 양도 · 甲은 이의를 보류하지 않고 승낙 설문 2→ 항변 절단(제451조 ① 본문)의 보호가 악의의 양수인에게도 미치는가
2022. 6. 15.
乙, 대여금 지급을 구하는 소 제기 / 甲, 저당권설정등기 말소청구 설문 1→ 두 청구의 결론이 서로 달라지는 구조
3
설문 2의 쟁점 구조
丙은 甲에게 양수금의 지급을 청구할 수 있는가 5점
쟁점 ①이의를 보류하지 않은 승낙의 효과
전제 사실甲이 이의를 보류하지 않고 승낙
전제 사실양도된 채권은 무효인 대여금채권
물음절단되는 ‘대항할 수 있는 사유’에 무효도 포함되는가→ 협의의 항변권에 그치지 않고 채권의 성립·존속·행사를 저지·배척하는 사유를 넓게 포함한다는 것이 판례
쟁점 ②악의·중과실 양수인에 대한 한계
전제 사실丙은 차용금의 용도를 알고 있었다
전제 사실제451조 ①의 취지는 승낙에 대한 신뢰 보호
물음악의의 양수인도 항변 절단으로 보호받는가→ 공신력을 주어 양수인의 신뢰를 보호하는 규정이므로, 양수인이 악의 또는 중과실이면 채무자는 승낙 당시까지 생긴 사유로 대항할 수 있다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙이 「차용금의 용도를 알고 있는」 자라고 못 박았다. 절단의 원칙(본문)이 아니라 예외(악의·중과실)로 답을 끌고 가려는 장치. 이 한 구절이 결론을 정한다.
b
양도일(2022. 3. 1.)이 대여금 청구 소 제기(6. 15.)보다 앞선다. 승낙 당시 이미 무효사유가 존재했으므로 ‘승낙 당시까지 생긴 사유’에 해당한다.
c
배점이 5점이다. 제451조 제1항의 취지 → 절단 사유의 범위 → 악의 양수인의 예외의 세 문장이면 충분하다는 신호.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 이의를 보류하지 않은 승낙 · 설문 2 (5점)
〔변호사모의 2022년 제3차 민사법 제2문의 1〕 - 설문 2. 리딩판례
제451조 제1항의 항변 절단이 미치는 범위와, 악의·중과실 양수인에 대한 한계를 다룬 판결을 모았습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 절단의 범위
협의의 항변권에 그치지 않고 성립·존속·행사를 막는 사유 전부
이의를 보류하지 않은 승낙으로 양수인에게 대항하지 못하게 되는 사유는 넓게 파악된다. 계약의 무효도 여기에 포함되므로, 원칙만 보면 甲은 무효를 들어 丙에게 대항하지 못한다.
96다22648 · 2000다13887
쟁점 ② · 한계
양수인이 악의 또는 중과실이면 절단되지 않는다
제451조 제1항은 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인의 신뢰를 보호하는 규정이다. 보호받을 신뢰가 없는 악의·중과실 양수인에게는 채무자가 승낙 당시까지 생긴 사유로 대항할 수 있다.
2000다13887
계보
판례의 흐름
선고 순1997
96다22648
절단 사유의 범위
넓게 해석
넓게 해석
2002
2000다13887
악의·중과실 양수인
보호 제외
보호 제외
쟁점 ①·②
이의를 보류하지 않은 승낙의 효과와 한계
제451조 제1항리딩대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결[손해배상(기)]
[1] 민법 제349조 제1항은 지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정(지명채권양도의 대항요건)에 의하여 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제3채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다고 하고, 제2항은 제451조의 규정은 전항에 준용한다고 하고 있으며, 제451조 제1항은 채무자가 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로서 양수인에게 대항하지 못한다고 하고 있으므로, 채권양도나 채권에 대한 질권설정에 있어서 채무자가 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 경우, 채무자는 질권설정자에게 대항할 수 있는 사유로서 질권자에게 대항할 수 없고, 이 경우 대항할 수 없는 사유는 협의의 항변권에 한하지 아니하고, 넓게 채권의 성립, 존속, 행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함한다. [2] 민법 제451조 제1항이 이의를 보류하지 않은 승낙에 대하여 항변사유를 제한한 취지는 이의를 보류하지 않은 승낙이 이루어진 경우 양수인은 양수한 채권에 아무런 항변권도 부착되지 아니한 것으로 신뢰하는 것이 보통이므로 채무자의 '승낙'이라는 사실에 공신력을 주어 양수인의 신뢰를 보호하고 채권양도나 질권설정과 같은 거래의 안전을 꾀하기 위한 규정이라 할 것이므로, 채권의 양도나 질권의 설정에 대하여 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였더라도 양수인 또는 질권자가 악의 또는 중과실의 경우에 해당하는 한 채무자의 승낙 당시까지 양도인 또는 질권설정자에 대하여 생긴 사유로써도 양수인 또는 질권자에게 대항할 수 있다.
·요지 [1]은 채무자가 이의를 보류하지 않고 승낙한 경우 양도인에게 대항할 수 있는 사유로 양수인에게 대항할 수 없고, 그 사유는 협의의 항변권에 한하지 않고 채권의 성립·존속·행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함한다고 한다.
·요지 [2]는 그 취지가 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인의 신뢰와 거래안전을 보호하는 데 있으므로, 양수인이 악의 또는 중과실인 경우에는 채무자가 승낙 당시까지 생긴 사유로 대항할 수 있다고 하였다.
→丙은 양수 당시 차용금의 용도가 온라인 도박장 개설 자금이라는 사실을 알고 있었다. 곧 소비대차가 제103조 위반으로 무효라는 사정을 인식한 악의의 양수인이다.
→따라서 甲의 이의 없는 승낙에도 불구하고 항변 절단의 보호는 丙에게 미치지 않고, 甲은 무효를 들어 대항할 수 있다 — 丙의 양수금 청구는 기각.
참조조문 민법 제349조, 제451조 제1항
동지대법원 1997. 5. 30. 선고 96다22648 판결[예금지급청구]
[1] 민법 제451조 제1항은 채무자의 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인을 보호하고 거래의 안전을 꾀하기 위한 규정으로서, 이 경우 양도인에게 대항할 수 있는 사유로서 양수인에게 대항하지 못하는 사유는 협의의 항변권에 한하지 아니하고 넓게 채권의 성립, 존속, 행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함하고, 이는 지명채권에 대한 질권 설정의 경우에도 같다.
·제451조 제1항은 채무자의 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인을 보호하고 거래의 안전을 꾀하기 위한 규정이고, 절단되는 사유는 협의의 항변권에 한하지 않고 넓게 채권의 성립·존속·행사를 저지·배척하는 사유를 포함한다고 하였다(지명채권 질권설정에도 같다).
→원칙 부분을 인용할 때 쓰는 판결. 원칙을 먼저 세운 뒤 악의 양수인의 예외로 결론을 뒤집는 순서가 답안의 뼈대다.
참조조문 민법 제349조, 제451조 제1항
조문
함께 볼 규정
민법 제449조 ①채권의 양도성 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제450조 ①지명채권양도의 대항요건 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다.
민법 제451조 ①승낙, 통지의 효과 채무자가 이의를 보류하지 아니하고 전조의 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다. …
양도된 채권 자체가 무효인 이상 丙이 취득할 채권은 애초에 존재하지 않는다. 이의 없는 승낙의 공신력은 그 흠을 메워 주는 장치이지만, 그 보호는 선의·무중과실의 양수인에게만 주어진다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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