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제1매매

2017. 1. 24. · 5천만 원

기지급

계약금·중도금 3천만 원

제2매매

2017. 3. 13. · 당일 이전등기

등기 당시 시가

6천만 원

2017. 1. 24.

(그 후)

2017. 3. 13.

(같은 날)

(상담)

甲은 자기 명의의 등기를 원한다 설문→ 어떤 주장을, 어떤 소송 형태로 할 것인가

「계약금과 중도금으로 합계 3천만 원」이라고 적었다. 계약금만 받은 단계라면 해약금 해제가 가능해 배임행위로 볼 수 없다. 중도금 수령은 배임행위 인정의 문턱이다.

제2매매와 이전등기를 「같은 날」로 정했다. 가담의 간접사실을 심어 둔 장치이자, 甲이 등기를 마칠 시간이 없었음을 보여 준다.

등기 당시 시가를 6천만 원으로 특정했다. 적극 가담이 부정될 경우의 전보배상액(시가 6천만 원 − 미지급 잔금 2천만 원 = 4천만 원)을 계산하라는 지시.

물음이 「어떠한 주장을 하라고 조언할 것인지」로 되어 있다. 결론을 소송 전략의 형태로 써야 한다. 가처분·병합·증명 대상까지 적어야 배점을 채운다.

丙의 주관적 사정을 일부러 비워 두었다. 적극 가담이 인정되는 경우와 부정되는 경우를 모두 검토하라는 뜻. 한쪽만 쓰면 절반짜리 답안이 된다.

쟁점 ① · 무효 요건

배임행위 + 적극 가담

매도사실을 아는 것만으로는 부족하고 매도를 요청하여 계약에 이르는 정도여야 한다. 최근 판결은 계약의 성립·내용에 관여한 방식을 일차 기준으로 삼고 경위·대가의 상당성·인적 관계·제1매수인의 점유 등을 종합한다.

93다55289 · 2009다23283 · 96다29151

쟁점 ② · 가능한 청구

매도인을 대위한 말소청구 + 매도인에 대한 이전등기청구

제1매수인은 소유자가 아니므로 직접 말소를 구할 수 없다. 특정채권 보전을 위한 대위이므로 채무자의 무자력은 요건이 아니다. 매도인 자신의 청구는 제746조로 막히지만 대위행사는 판례가 허용한다.

83다카57 · (배경) 79다483

쟁점 ③ · 불가능한 청구

채권자취소권은 행사할 수 없다

특정물 이전등기청구권을 보전하기 위한 취소권 행사는 허용되지 않고, 이중양도로 취득하는 부동산 가액 상당의 손해배상채권도 피보전채권이 되지 못한다.

98다56690

부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서, 그 적극가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다.

참조조문 민법 제103조 · 참조판례 1981.12.22. 선고 81다카197 판결, 1988.9.27. 선고 84다카2267 판결

어떠한 부동산에 관하여 소유자가 양도의 원인이 되는 매매 기타의 계약을 하여 일단 소유권 양도의 의무를 짐에도 다시 제3자에게 매도하는 등으로 같은 부동산에 관하여 소유권 양도의 의무를 이중으로 부담하고 나아가 그 의무의 이행으로, 그러나 제1의 양도채권자에 대한 양도의무에 반하여, 소유권의 이전에 관한 등기를 그 제3자 앞으로 경료함으로써 이를 처분한 경우에, 소유자의 그러한 제2의 소유권양도의무를 발생시키는 원인이 되는 매매 등의 계약이 소유자의 위와 같은 의무위반행위를 유발시키는 계기가 된다는 것만을 이유로 이를 공서양속에 반하여 무효라고 할 것이 아님은 물론이다. 그것이 공서양속에 반한다고 하려면, 다른 특별한 사정이 없는 한 상대방에게도 그러한 무효의 제재, 보다 실질적으로 말하면 나아가 그가 의도한 권리취득 자체의 좌절을 정당화할 만한 책임귀속사유가 있어야 한다. 제2의 양도채권자에게 그와 같은 사유가 있는지를 판단함에 있어서는, 그가 당해 계약의 성립과 내용에 어떠한 방식으로 관여하였는지(당원의 많은 재판례가 이 문제와 관련하여 제시한 "소유자의 배임행위에 적극 가담하였는지" 여부라는 기준은 대체로 이를 의미한다)를 일차적으로 고려할 것이고, 나아가 계약에 이른 경위, 약정된 대가 등 계약내용의 상당성 또는 특수성, 그와 소유자의 인적 관계 또는 종전의 거래상태, 부동산의 종류 및 용도, 제1양도채권자의 점유 여부 및 그 기간의 장단과 같은 이용현황, 관련 법규정의 취지·내용 등과 같이 법률행위가 공서양속에 반하는지 여부의 판단에서 일반적으로 참작되는 제반 사정을 여기서도 종합적으로 살펴보아야 할 것이다. 그리고 법률행위로 인한 부동산물권변동에 등기를 요구하는 민법 제186조의 입법취지 등에 비추어 보면, 제2의 양도채권자가 소유자가 같은 부동산에 대하여 이미 다른 사람에 대하여 소유권양도의무를 지고 있음을 그 채권 발생의 원인이 되는 계약 당시에 알고 있었다는 것만으로 당연히 위와 같은 책임귀속이 정당화될 수는 없다.

참조조문 민법 제103조, 민법 제186조 · 참조판례 1975. 11. 25. 선고 75다1131 판결, 1976. 4. 27. 선고 75다1783 판결, 1982. 2. 9. 선고 81다1134 판결

부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 이중매매계약은 절대적으로 무효이므로, 당해 부동산을 제2매수인으로부터 다시 취득한 제3자는 설사 제2매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로 믿었더라도 이중매매계약이 유효하다고 주장할 수 없다.

참조조문 민법 제103조, 제186조 · 참조판례 1979. 7. 24. 선고 79다942 판결, 1984. 6. 12. 선고 82다카672 판결, 1985. 11. 26. 선고 85다카1580 판결

가. 매도인의 매수인에 대한 배임행위에 가담하여 증여를 받아 이를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 수증자에 대하여 매수인은 매도인을 대위하여 위 등기의 말소를 청구할 수는 있으나 직접 청구할 수는 없다는 것은 형식주의 아래서의 등기청구권의 성질에 비추어 당연하다. 다. 매도인이 매수인에게 목적부동산을 매도한 사실을 알고서 수증자가 매도인으로부터 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기를 함으로써 매도인의 매수인에 대한 배임행위에 가담한 결과에 이르렀다면, 이는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 될리가 없고 반사회질서의 행위로서 무효이다.

참조조문 가. 민법 제186조, 제404조 / 나. 민사소송법 제187조 / 다. 민법 제103조, 제186조 · 참조판례 1982.2.9 선고 81다1134 판결

민법 제746조는 단지 부당이득제도만을 제한하는 것이 아니라 동법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로서, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없고 따라서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다.

참조조문 민법 제746조 · 참조판례 1960.9.15. 선고 4293민상57 판결 1977.6.28. 선고 77다728 판결

[2] 매매목적물에 관하여 이중으로 제3자와 매매계약을 체결하였다는 사실만 가지고는 매매계약이 법률상 이행불능이라고 할 수 없고, 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다.

참조조문 민법 제390조 · 요지 [2] 발췌

[2] 부동산을 양도받아 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자가 양도인이 제3자에게 이를 이중으로 양도하여 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 취득하는 부동산 가액 상당의 손해배상채권은 이중양도행위에 대한 사해행위취소권을 행사할 수 있는 피보전채권에 해당한다고 할 수 없다. [3] 채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으므로, 부동산의 제1양수인은 자신의 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 양도인과 제3자 사이에서 이루어진 이중양도행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 없다.

참조조문 민법 제406조 제1항

[3] 제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 하는바, 독립한 경제주체간의 경쟁적 계약관계에 있어서는 단순히 제3자가 채무자와 채권자간의 계약내용을 알면서 채무자와 채권자간에 체결된 계약에 위반되는 내용의 계약을 체결한 것만으로는 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하기에 부족하고, 제3자가 채무자와 적극 공모하였다거나 또는 제3자가 기망·협박 등 사회상규에 반하는 수단을 사용하거나 채권자를 해할 의사로 채무자와 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하여야 한다.

참조조문 민법 제750조 · 요지 [3] 발췌