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설문 2 (6-3) · 설문 3 (10-31)
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〔법무사 제22회(2016) 민법 문 2〕
【문 2】의 기본 사안과 세 문항을 원문 그대로 실었습니다(사실관계 문단은 문장 단위로 나누었고, 등기부 표는 핵심 순위만 옮겼습니다). 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
문 2
기본 사안
문항 1·2에 공통○한때 부동산 개발업으로 전국에 다수의 상업용 부동산을 소유하고 있던 甲은 부동산 불경기로 인한 다수의 채무를 면하기 위해 2015. 2. 1. 자신 소유인 ‘A토지’를 친동생 乙에게 매도하는 내용의 매매예약을 체결하고, 2015. 2. 3. 乙을 권리자로 하는 위 매매예약청구권 보전의 가등기를 경료하여 주었다.
○그러나 사실 甲과 乙 사이의 매매예약은 甲의 채권자들의 강제집행을 회피하기 위한 것으로서 계약의 실체가 없었다.
○한편, X는 甲에 대하여 대여금반환채권(원리금 10억 원, 변제기 2014. 12. 30.)을 가지고 있었는데, 위 대여금반환채권의 변제기가 도래함에도 불구하고 甲이 대여금채무를 변제하지 않자, 대여금채권을 피보전채권으로 하여 甲 소유의 위 ‘A토지’에 2015. 3. 1. 가압류하였다.
○이후 사업자금을 물색하던 甲은 2015. 4. 1. Y로부터 금 10억 원을 차용하고, 이를 담보하기 위해 ‘A토지’에 설정된 乙 명의의 매매예약가등기를 이전해주기로 하여, Y는 2015. 4. 10. 위 가등기에 대한 이전의 부기등기를 경료하였다.
A토지 등기부(갑구) — 문제에 제시된 표에서 옮김
○순위 2. 소유권이전청구권가등기 — 2015. 2. 3. 접수 제3424호 · 원인 2015. 2. 1. 매매예약 · 가등기권자 乙
○순위 2-1. 2번 소유권이전청구권의 이전 — 2015. 4. 10. 접수 제5087호 · 원인 2015. 4. 1. 매매 · 가등기권자 Y
○순위 3. 가압류 — 2015. 3. 1. 접수 제4431호 · 청구금액 10억 원 · 채권자 X
문 2
문항 3의 별개 사안
문항 3에만 해당○甲은 丙의 대여금채권(원금 5억 원, 변제기 2014. 12. 31. 이자 연 12%)을 비롯하여 다수의 채무를 부담하고 있는 무자력 상태에서 채권자들의 강제집행을 피하고자 2015. 3. 6. 자신의 유일한 부동산인 A토지(시가 20억 원)를 丁에게 금 16억 원에 매도하는 내용의 매매예약을 체결하고, 2015. 4. 11. 丁을 권리자로 하는 가등기를 경료하여 주었다.
○다만, 丙은 위 대여금반환채권의 변제기가 도래함에도 甲이 변제하지 않자 대여금채권을 피보전채권(원리금 5억 500만 원)으로 하여 2015. 1. 25. 가압류 결정을 받아 2015. 1. 31. 위 A토지에 가압류등기를 경료해 두었다.
○한편, 丁은 갑자기 사업자금이 필요해지자 2015. 7. 7. 戊에게 위 A토지를 금 15억 원에 매도하고, 같은 날 위 가등기의 이전등기를 경료해 주었다. 戊는 2015. 7. 21. 위 A토지에 대하여 그 가등기에 기한 본등기를 경료하였다. (단, 현재까지 A토지의 가격은 20억 원임)
문 2
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상15점대위 가등기말소청구의 청구취지 · 피고적격 · 말소 대상
위 기본 사안에 추가하여, 가압류 채권자 X는 2015. 6. 1. 자신의 가압류에도 불구하고 甲이 아직 채무를 변제하지 않자, 우선 위 가등기를 말소하기 위해 대위소송만을 제기하고자 한다. 위 ‘A토지’의 등기부사항을 고려하여 ① 대위소송이 적법하도록 가등기말소등기청구소송의 주된 청구취지를 작성하고, ② 그러한 청구취지의 구성 이유를 논하시오. (단, 청구취지 작성 시 부동산의 특정은 ‘별지 목록 기재 부동산’이라고만 인용함)
2
20점제108조 제2항의 제3자 · 선의 추정과 등기의 선후
위 기본 사안과 1. 문항에 추가하여, 위 대위(본안)소송에서 원고 X는 ‘자신은 Y명의로 위 가등기 이전의 부기등기가 경료되기 이전에 이미 A토지에 가압류하였으므로 피고는 자신에게 대항할 수 없다.’고 주장하고 있다. 위 소송에서 피고가 최선의 항변을 한다는 전제하에 원고 X 주장의 당부를 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 6 의사와 표시의 일치에 6-3으로 실려 있습니다.
3
15점사해행위 성립과 수익자에 대한 가액배상
(위 별개 사안에서) ① 甲이 A토지를 丁에게 매도하고 가등기를 경료하여 준 것이 채권자 丙의 입장에서 사해행위가 되는지, ② 채권자 丙이 丁을 피고로 하여 사해행위취소와 원상회복을 청구하는 경우 인용 여부와 그 이유를 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 10 채권자취소권에 10-31로 실려 있습니다.
출처: 2016년도 제22회 법무사 제2차시험 민법 【문 2】(법원행정처, 원문 민법 4-2~4-4쪽). 등기부 표는 지면상 갑구의 핵심 순위만 옮겼고, 핵심 어구 표시와 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것입니다.
사례형 · 대위 가등기말소청구의 구성 · 문항 1 (15점)
〔법무사 제22회(2016) 민법 문 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
소 제기 시점 기준등기부 접수 순서대로 쌓아 보면, 가압류가 가등기 이전 부기등기보다 먼저 접수된 사실이 드러난다.
피보전채권 (X → 甲)문항 1의 검토 대상 = 대위 말소청구가등기의 성립과 이전
2
사건의 순서
붉은 표시 = 청구취지 구성에 쓰이는 사실2014. 12. 30.
X의 대여금채권(10억 원) 변제기 도래→ 피보전채권의 존재와 이행기
2015. 2. 1.
甲·乙 매매예약 — 강제집행 회피 목적, 실체 없음→ 통정허위표시(제108조 ①)로 무효 — 乙 명의 가등기는 원인무효
2015. 2. 3.
乙 명의 소유권이전청구권가등기 (접수 제3424호)→ 청구취지에 접수번호로 특정해야 하는 주등기
2015. 3. 1.
X, A토지에 가압류등기→ X가 채권자대위의 요건을 갖추는 지위에 선다
2015. 4. 1.
甲, Y로부터 10억 원 차용 · 담보로 가등기 이전 합의→ Y가 허위표시의 외형에 새로운 이해관계를 맺는 시점
2015. 4. 10.
Y 명의 가등기 이전의 부기등기 (순위 2-1)→ 이후 가등기상 권리자는 Y — 피고적격이 옮겨간다
2015. 6. 1.
X, 대위소송 제기 문항 1·2→ 청구취지·피고적격과 Y의 선의 항변이 다투어진다
3
문항 1의 쟁점 구조
적법한 대위소송이 되도록 청구취지를 어떻게 쓸 것인가 15점
쟁점 ①피고적격 — 누구를 상대로 할 것인가
전제 사실가등기상 권리가 Y에게 이전되었다
전제 사실乙은 이미 권리를 상실했다
물음원가등기권자 乙과 양수인 Y 중 누가 피고인가→ 현재의 가등기상 권리자인 Y만이 피고적격을 가진다. 부기등기 형식이라도 실질은 가등기상 권리 자체의 이전이다
쟁점 ②말소 대상 — 주등기인가 부기등기인가
전제 사실주등기 = 순위 2 가등기
전제 사실부기등기 = 순위 2-1 이전등기
물음무엇의 말소를 구해야 하는가→ 주등기가 말소되면 부기등기는 등기관이 직권으로 말소하므로, 부기등기만의 말소를 구하는 것은 소의 이익이 없다
쟁점 ③대위소송의 형식
전제 사실X는 자기 이름으로 甲의 권리를 행사한다
전제 사실채무자 甲은 무자력
물음청구취지에 무엇을 적어야 하는가→ 접수일자·접수번호로 등기를 특정하고, 「…가등기의 말소등기절차를 이행하라」는 이행청구의 형식으로 쓴다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
등기부 표를 그대로 제시했다. 접수일자·접수번호를 청구취지에 옮겨 적으라는 지시다. 특정을 빠뜨리면 청구취지가 성립하지 않는다.
b
가등기가 「부기등기」로 이전되어 있다. 피고적격이 乙에서 Y로 옮겨갔음을 보여 주는 장치. 乙을 피고로 삼으면 그 자체로 실패한다.
c
「대위소송만을」 제기한다고 했다. 사해행위취소나 X 자신의 명의로 하는 청구를 섞지 말라는 뜻.
d
가압류채권자라는 지위를 주었다. 피보전채권의 존재와 보전의 필요성(금전채권 + 무자력)을 간단히 채워 주는 설정.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 가등기 말소청구의 피고적격과 말소 대상 · 문항 1 (15점)
〔법무사 제22회(2016) 민법 문 2〕 - 설문 1. 리딩판례
가등기상 권리가 이전된 경우 말소청구의 상대방과 말소 대상에 관한 실무의 기준을 조문과 함께 정리했습니다. 판결 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 피고적격
현재의 가등기권리자 Y만이 피고
가등기상 권리가 이전되면 원가등기권자는 이미 권리를 잃어 피고적격이 없다. 부기등기 형식을 취하더라도 실질은 가등기상 권리 자체의 이전이므로 결론은 같다.
부동산등기법 제52조 · 실무 기준
쟁점 ② · 말소 대상
주등기인 가등기의 말소를 구한다
주등기가 말소되면 그에 기한 부기등기는 등기관이 직권으로 말소하므로, 부기등기만의 말소를 구하는 것은 소의 이익이 없다. 다만 주등기는 유효하고 이전만이 무효인 예외적인 경우에는 부기등기 말소의 이익이 인정된다.
부동산등기법 제52조
배경 · 무효의 근거
가장 매매예약은 통정허위표시로 무효
강제집행을 회피하기 위하여 실체 없이 체결된 매매예약은 제108조 제1항에 따라 무효이고, 그에 기한 가등기도 원인무효가 된다. 이것이 피대위권리(甲의 말소등기청구권)의 근거다.
민법 제108조 ① · 제404조
쟁점 ①·②
청구취지의 구성
부동산등기법 제52조주된 청구취지 (예시)
피고는 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 등기국 2015. 2. 3. 접수 제3424호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.
·피고는 현재 가등기상 권리자인 Y다. 가등기가 이전된 이상 원가등기권자 乙은 권리를 상실하여 피고적격이 없다.
·말소 대상은 주등기인 순위 2번 가등기다. 주등기가 말소되면 순위 2-1번 부기등기는 부동산등기법 제52조에 따라 직권으로 말소되므로, 부기등기만의 말소를 구하면 소의 이익이 없어 각하된다.
·대위소송이므로 원고는 채무자 甲의 이름이 아니라 자기 이름으로 甲의 말소등기청구권을 행사한다. 청구취지 자체에는 대위 문언이 들어가지 않고, 청구원인에서 피보전채권·보전의 필요성·채무자의 권리 불행사를 밝힌다.
→피대위권리는 甲의 Y에 대한 말소등기청구권이다. 甲·乙 사이의 매매예약이 통정허위표시로 무효여서 가등기가 원인무효라는 점이 그 실체적 근거가 된다.
조문
함께 볼 규정
민법 제108조통정한 허위의 의사표시 ① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. ② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. …
부동산등기법 제52조부기로 하는 등기 등기관이 …의 등기를 할 때에는 부기로 하여야 한다. …(제5호) 권리의 변경이나 경정의 등기 …
가등기의 이전은 가등기에 대한 부기등기의 방법으로 한다는 것이 등기실무이고, 그 부기등기는 주등기와 일체를 이루므로 주등기가 말소되면 함께 정리된다. 청구취지를 부기등기로 잡는 실수가 가장 흔한 감점 요인이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔법무사 제22회(2016) 민법 문 2〕
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이 글설문 1 (2-16)
가압류채권자의 채권자대위에 의한 가장 가등기 말소청구와 가등기 이전 부기등기가 마쳐진 경우 말소등기청구 상대방(양수인만 피고적격)
통정허위표시에 기한 가등기를 이전받은 자의 제108조 제2항 제3자 해당성, 제3자의 선의 추정(무과실 불요)과 악의 증명책임
리딩판례 2003다70041 · 2002다1321
무자력 채무자의 매매예약·가등기 경료의 사해행위성과 가등기 이전·본등기 경료 후 수익자를 상대로 한 원상회복 방법(가액배상, 전원합의체)
리딩판례 2012다952
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