Contents
기본 사안A토지 등기부(갑구) — 문제에 제시된 표에서 옮김문항 3의 별개 사안문 제당사자 관계도사건의 순서문항 1의 쟁점 구조쟁점 ①피고적격 — 누구를 상대로 할 것인가쟁점 ②말소 대상 — 주등기인가 부기등기인가쟁점 ③대위소송의 형식사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리청구취지의 구성함께 볼 규정당사자 관계도사건의 순서문항 2의 쟁점 구조쟁점 ①가장 가등기를 이전받은 Y가 제108조 제2항의 제3자인가쟁점 ②선의의 추정과 증명책임 · 무과실 요부쟁점 ③등기의 선후가 결론을 바꾸는가사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름제108조 제2항의 제3자와 선의의 추정등기의 선후는 왜 결론을 바꾸지 못하는가함께 볼 규정당사자 관계도사건의 순서문항 3의 쟁점 구조쟁점 ①사해행위의 성립과 공동담보가액쟁점 ②가등기가 전득자에게 이전되고 본등기까지 마쳐진 경우쟁점 ③가액배상의 한도사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름가등기 이전·본등기 후 수익자의 책임공동담보가액과 배상액의 산정함께 볼 규정기출 원문 · 전체본
〔법무사 제22회(2016) 민법 문 2〕
【문 2】의 기본 사안과 세 문항을 원문 그대로 실었습니다(사실관계 문단은 문장 단위로 나누었고, 등기부 표는 핵심 순위만 옮겼습니다). 설문 1·2·3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
문 2
기본 사안
문항 1·2에 공통○한때 부동산 개발업으로 전국에 다수의 상업용 부동산을 소유하고 있던 甲은 부동산 불경기로 인한 다수의 채무를 면하기 위해 2015. 2. 1. 자신 소유인 ‘A토지’를 친동생 乙에게 매도하는 내용의 매매예약을 체결하고, 2015. 2. 3. 乙을 권리자로 하는 위 매매예약청구권 보전의 가등기를 경료하여 주었다.
○그러나 사실 甲과 乙 사이의 매매예약은 甲의 채권자들의 강제집행을 회피하기 위한 것으로서 계약의 실체가 없었다.
○한편, X는 甲에 대하여 대여금반환채권(원리금 10억 원, 변제기 2014. 12. 30.)을 가지고 있었는데, 위 대여금반환채권의 변제기가 도래함에도 불구하고 甲이 대여금채무를 변제하지 않자, 대여금채권을 피보전채권으로 하여 甲 소유의 위 ‘A토지’에 2015. 3. 1. 가압류하였다.
○이후 사업자금을 물색하던 甲은 2015. 4. 1. Y로부터 금 10억 원을 차용하고, 이를 담보하기 위해 ‘A토지’에 설정된 乙 명의의 매매예약가등기를 이전해주기로 하여, Y는 2015. 4. 10. 위 가등기에 대한 이전의 부기등기를 경료하였다.
A토지 등기부(갑구) — 문제에 제시된 표에서 옮김
○순위 2. 소유권이전청구권가등기 — 2015. 2. 3. 접수 제3424호 · 원인 2015. 2. 1. 매매예약 · 가등기권자 乙
○순위 2-1. 2번 소유권이전청구권의 이전 — 2015. 4. 10. 접수 제5087호 · 원인 2015. 4. 1. 매매 · 가등기권자 Y
○순위 3. 가압류 — 2015. 3. 1. 접수 제4431호 · 청구금액 10억 원 · 채권자 X
문 2
문항 3의 별개 사안
문항 3에만 해당○甲은 丙의 대여금채권(원금 5억 원, 변제기 2014. 12. 31. 이자 연 12%)을 비롯하여 다수의 채무를 부담하고 있는 무자력 상태에서 채권자들의 강제집행을 피하고자 2015. 3. 6. 자신의 유일한 부동산인 A토지(시가 20억 원)를 丁에게 금 16억 원에 매도하는 내용의 매매예약을 체결하고, 2015. 4. 11. 丁을 권리자로 하는 가등기를 경료하여 주었다.
○다만, 丙은 위 대여금반환채권의 변제기가 도래함에도 甲이 변제하지 않자 대여금채권을 피보전채권(원리금 5억 500만 원)으로 하여 2015. 1. 25. 가압류 결정을 받아 2015. 1. 31. 위 A토지에 가압류등기를 경료해 두었다.
○한편, 丁은 갑자기 사업자금이 필요해지자 2015. 7. 7. 戊에게 위 A토지를 금 15억 원에 매도하고, 같은 날 위 가등기의 이전등기를 경료해 주었다. 戊는 2015. 7. 21. 위 A토지에 대하여 그 가등기에 기한 본등기를 경료하였다. (단, 현재까지 A토지의 가격은 20억 원임)
문 2
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상15점대위 가등기말소청구의 청구취지 · 피고적격 · 말소 대상
위 기본 사안에 추가하여, 가압류 채권자 X는 2015. 6. 1. 자신의 가압류에도 불구하고 甲이 아직 채무를 변제하지 않자, 우선 위 가등기를 말소하기 위해 대위소송만을 제기하고자 한다. 위 ‘A토지’의 등기부사항을 고려하여 ① 대위소송이 적법하도록 가등기말소등기청구소송의 주된 청구취지를 작성하고, ② 그러한 청구취지의 구성 이유를 논하시오. (단, 청구취지 작성 시 부동산의 특정은 ‘별지 목록 기재 부동산’이라고만 인용함)
2
검토 대상20점제108조 제2항의 제3자 · 선의 추정과 등기의 선후
위 기본 사안과 1. 문항에 추가하여, 위 대위(본안)소송에서 원고 X는 ‘자신은 Y명의로 위 가등기 이전의 부기등기가 경료되기 이전에 이미 A토지에 가압류하였으므로 피고는 자신에게 대항할 수 없다.’고 주장하고 있다. 위 소송에서 피고가 최선의 항변을 한다는 전제하에 원고 X 주장의 당부를 논하시오.
3
검토 대상15점사해행위 성립과 수익자에 대한 가액배상
(위 별개 사안에서) ① 甲이 A토지를 丁에게 매도하고 가등기를 경료하여 준 것이 채권자 丙의 입장에서 사해행위가 되는지, ② 채권자 丙이 丁을 피고로 하여 사해행위취소와 원상회복을 청구하는 경우 인용 여부와 그 이유를 논하시오.
출처: 2016년도 제22회 법무사 제2차시험 민법 【문 2】(법원행정처, 원문 민법 4-2~4-4쪽). 등기부 표는 지면상 갑구의 핵심 순위만 옮겼고, 핵심 어구 표시와 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것입니다.
사례형 · 대위 가등기말소청구의 구성 · 문항 1 (15점)
〔법무사 제22회(2016) 민법 문 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
소 제기 시점 기준피보전채권 (X → 甲)문항 1의 검토 대상 = 대위 말소청구가등기의 성립과 이전
2
사건의 순서
붉은 표시 = 청구취지 구성에 쓰이는 사실2014. 12. 30.
X의 대여금채권(10억 원) 변제기 도래→ 피보전채권의 존재와 이행기
2015. 2. 1.
甲·乙 매매예약 — 강제집행 회피 목적, 실체 없음→ 통정허위표시(제108조 ①)로 무효 — 乙 명의 가등기는 원인무효
2015. 2. 3.
乙 명의 소유권이전청구권가등기 (접수 제3424호)→ 청구취지에 접수번호로 특정해야 하는 주등기
2015. 3. 1.
X, A토지에 가압류등기→ X가 채권자대위의 요건을 갖추는 지위에 선다
2015. 4. 1.
甲, Y로부터 10억 원 차용 · 담보로 가등기 이전 합의→ Y가 허위표시의 외형에 새로운 이해관계를 맺는 시점
2015. 4. 10.
Y 명의 가등기 이전의 부기등기 (순위 2-1)→ 이후 가등기상 권리자는 Y — 피고적격이 옮겨간다
2015. 6. 1.
X, 대위소송 제기 문항 1·2→ 청구취지·피고적격과 Y의 선의 항변이 다투어진다
3
문항 1의 쟁점 구조
적법한 대위소송이 되도록 청구취지를 어떻게 쓸 것인가 15점
쟁점 ①피고적격 — 누구를 상대로 할 것인가
전제 사실가등기상 권리가 Y에게 이전되었다
전제 사실乙은 이미 권리를 상실했다
물음원가등기권자 乙과 양수인 Y 중 누가 피고인가→ 현재의 가등기상 권리자인 Y만이 피고적격을 가진다. 부기등기 형식이라도 실질은 가등기상 권리 자체의 이전이다
쟁점 ②말소 대상 — 주등기인가 부기등기인가
전제 사실주등기 = 순위 2 가등기
전제 사실부기등기 = 순위 2-1 이전등기
물음무엇의 말소를 구해야 하는가→ 주등기가 말소되면 부기등기는 등기관이 직권으로 말소하므로, 부기등기만의 말소를 구하는 것은 소의 이익이 없다
쟁점 ③대위소송의 형식
전제 사실X는 자기 이름으로 甲의 권리를 행사한다
전제 사실채무자 甲은 무자력
물음청구취지에 무엇을 적어야 하는가→ 접수일자·접수번호로 등기를 특정하고, 「…가등기의 말소등기절차를 이행하라」는 이행청구의 형식으로 쓴다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
등기부 표를 그대로 제시했다. 접수일자·접수번호를 청구취지에 옮겨 적으라는 지시다. 특정을 빠뜨리면 청구취지가 성립하지 않는다.
b
가등기가 「부기등기」로 이전되어 있다. 피고적격이 乙에서 Y로 옮겨갔음을 보여 주는 장치. 乙을 피고로 삼으면 그 자체로 실패한다.
c
「대위소송만을」 제기한다고 했다. 사해행위취소나 X 자신의 명의로 하는 청구를 섞지 말라는 뜻.
d
가압류채권자라는 지위를 주었다. 피보전채권의 존재와 보전의 필요성(금전채권 + 무자력)을 간단히 채워 주는 설정.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 가등기 말소청구의 피고적격과 말소 대상 · 문항 1 (15점)
〔법무사 제22회(2016) 민법 문 2〕 - 설문 1. 리딩판례
가등기상 권리가 이전된 경우 말소청구의 상대방과 말소 대상에 관한 실무의 기준을 조문과 함께 정리했습니다. 판결 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 피고적격
현재의 가등기권리자 Y만이 피고
가등기상 권리가 이전되면 원가등기권자는 이미 권리를 잃어 피고적격이 없다. 부기등기 형식을 취하더라도 실질은 가등기상 권리 자체의 이전이므로 결론은 같다.
부동산등기법 제52조 · 실무 기준
쟁점 ② · 말소 대상
주등기인 가등기의 말소를 구한다
주등기가 말소되면 그에 기한 부기등기는 등기관이 직권으로 말소하므로, 부기등기만의 말소를 구하는 것은 소의 이익이 없다. 다만 주등기는 유효하고 이전만이 무효인 예외적인 경우에는 부기등기 말소의 이익이 인정된다.
부동산등기법 제52조
배경 · 무효의 근거
가장 매매예약은 통정허위표시로 무효
강제집행을 회피하기 위하여 실체 없이 체결된 매매예약은 제108조 제1항에 따라 무효이고, 그에 기한 가등기도 원인무효가 된다. 이것이 피대위권리(甲의 말소등기청구권)의 근거다.
민법 제108조 ① · 제404조
쟁점 ①·②
청구취지의 구성
부동산등기법 제52조주된 청구취지 (예시)
피고는 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 등기국 2015. 2. 3. 접수 제3424호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.
·피고는 현재 가등기상 권리자인 Y다. 가등기가 이전된 이상 원가등기권자 乙은 권리를 상실하여 피고적격이 없다.
·말소 대상은 주등기인 순위 2번 가등기다. 주등기가 말소되면 순위 2-1번 부기등기는 부동산등기법 제52조에 따라 직권으로 말소되므로, 부기등기만의 말소를 구하면 소의 이익이 없어 각하된다.
·대위소송이므로 원고는 채무자 甲의 이름이 아니라 자기 이름으로 甲의 말소등기청구권을 행사한다. 청구취지 자체에는 대위 문언이 들어가지 않고, 청구원인에서 피보전채권·보전의 필요성·채무자의 권리 불행사를 밝힌다.
→피대위권리는 甲의 Y에 대한 말소등기청구권이다. 甲·乙 사이의 매매예약이 통정허위표시로 무효여서 가등기가 원인무효라는 점이 그 실체적 근거가 된다.
조문
함께 볼 규정
민법 제108조통정한 허위의 의사표시 ① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. ② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. …
부동산등기법 제52조부기로 하는 등기 등기관이 …의 등기를 할 때에는 부기로 하여야 한다. …(제5호) 권리의 변경이나 경정의 등기 …
가등기의 이전은 가등기에 대한 부기등기의 방법으로 한다는 것이 등기실무이고, 그 부기등기는 주등기와 일체를 이루므로 주등기가 말소되면 함께 정리된다. 청구취지를 부기등기로 잡는 실수가 가장 흔한 감점 요인이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 제108조 제2항의 제3자와 선의 추정 · 문항 2 (20점)
〔법무사 제22회(2016) 민법 문 2〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
본안 변론 기준피보전채권 (X → 甲)문항 2의 검토 대상가등기의 성립과 이전
2
사건의 순서
붉은 표시 = 제3자 판단에 쓰이는 사실2014. 12. 30.
X의 대여금채권(10억 원) 변제기 도래→ 피보전채권의 존재와 이행기
2015. 2. 1.
甲·乙 매매예약 — 강제집행 회피 목적, 실체 없음→ 통정허위표시(제108조 ①)로 무효 — 乙 명의 가등기는 원인무효
2015. 2. 3.
乙 명의 소유권이전청구권가등기 (접수 제3424호)→ 청구취지에 접수번호로 특정해야 하는 주등기
2015. 3. 1.
X, A토지에 가압류등기→ X가 채권자대위의 요건을 갖추는 지위에 선다
2015. 4. 1.
甲, Y로부터 10억 원 차용 · 담보로 가등기 이전 합의→ Y가 허위표시의 외형에 새로운 이해관계를 맺는 시점
2015. 4. 10.
Y 명의 가등기 이전의 부기등기 (순위 2-1)→ 이후 가등기상 권리자는 Y — 피고적격이 옮겨간다
2015. 6. 1.
X, 대위소송 제기 문항 1·2→ 청구취지·피고적격과 Y의 선의 항변이 다투어진다
3
문항 2의 쟁점 구조
‘가압류가 부기등기보다 앞서므로 대항할 수 없다’는 X의 주장은 옳은가 20점
쟁점 ①가장 가등기를 이전받은 Y가 제108조 제2항의 제3자인가
전제 사실Y는 허위표시로 만들어진 외형에 기초하여
전제 사실10억 원 대여의 담보라는 새 이해관계를 맺었다
물음새로운 법률상 이해관계를 맺은 자인가→ 허위표시로 외형상 형성된 법률관계에 기초하여 새로운 이해관계를 맺은 자는 제3자에 해당한다는 것이 판례
쟁점 ②선의의 추정과 증명책임 · 무과실 요부
전제 사실제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정
전제 사실무과실은 요건이 아니다
물음누가 무엇을 증명해야 하는가→ 악의라는 사실은 허위표시의 무효를 주장하는 자(X)가 증명해야 한다. 과실 유무는 따지지 않는다
쟁점 ③등기의 선후가 결론을 바꾸는가
전제 사실가압류 2015. 3. 1. → 부기등기 2015. 4. 10.
전제 사실X는 이 선후를 근거로 삼는다
물음선후가 제108조 제2항의 적용에 영향을 주는가→ 제3자가 선의인 이상 누구도 무효로 대항하지 못하므로, 등기의 선후는 우열의 문제일 뿐 대항 가부와 무관하다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「피고가 최선의 항변을 한다는 전제」라고 적었다. Y가 무엇을 항변해야 하는지까지 스스로 찾아 쓰라는 지시 — 답은 제108조 제2항의 선의 제3자 항변이다.
b
가압류등기(3. 1.)를 부기등기(4. 10.)보다 앞에 두었다. ‘앞선 등기가 이긴다’는 직관을 유도해 놓고, 대항 가부와 순위의 문제를 구별하게 만드는 함정.
c
Y가 대여금 10억 원의 담보로 가등기를 이전받았다. 단순한 명의 이전이 아니라 새로운 법률상 이해관계를 맺었다는 점을 채워 준다.
d
Y의 선·악의를 밝히지 않았다. 추정과 증명책임으로 결론을 내라는 뜻. 사실을 만들어 넣지 말아야 한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 통정허위표시의 제3자 · 문항 2 (20점)
〔법무사 제22회(2016) 민법 문 2〕 - 설문 2. 리딩판례
제108조 제2항의 제3자 범위, 선의의 추정과 증명책임, 무과실 요부를 밝힌 판결을 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 제3자성
허위의 외형에 새로운 이해관계를 맺으면 제3자
통정허위표시로 외형상 형성된 법률관계에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자는 제108조 제2항의 제3자에 해당한다. 가장채권을 가압류한 자도 제3자로 인정된 예가 있다.
2003다70041
쟁점 ② · 추정과 증명
선의는 추정되고 악의는 무효 주장자가 증명
제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정되므로 악의라는 사실의 주장·증명책임은 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다. 또한 선의이면 족하고 과실 유무는 따지지 않는다.
2002다1321 · 2003다70041
계보
판례의 흐름
선고 순2004
2003다70041
가압류권자도 제3자
무과실 불요
무과실 불요
2006
2002다1321
선의 추정
악의는 무효 주장자가 증명
악의는 무효 주장자가 증명
쟁점 ①·②
제108조 제2항의 제3자와 선의의 추정
Y의 최선의 항변리딩대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결[제3자이의]
[1] 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우, 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 되므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하고, 또한 민법 제108조 제2항의 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다.
·요지 [1]. 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지므로 제108조 제2항의 제3자에 해당하고, 그 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니라고 하였다.
→Y는 원인무효인 가장 가등기를 이전받아 10억 원 대여금의 담보라는 새로운 이해관계를 맺었으므로 제3자에 해당한다.
→Y가 담보 취득 과정에서 조사를 게을리했더라도 그 과실은 문제되지 않는다.
참조조문 [1] 민법 제108조 제2항, 민사집행법 제276조 / [2] 민법 제103조 / [3] 민법 제357조 제1항 / [4] 민사집행법 제276조, 부동산등기법 제171조 · 참조판례 [1] 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결 / [2] 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결
리딩대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결[지분부당이체금반환]
[1] 민법 제108조 제1항에서 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 무효로 규정하고, 제2항에서 그 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 여기에서 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장·입증책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다. [2] 민법 제108조 제2항에 규정된 통정허위표시에 있어서의 제3자는 그 선의 여부가 문제이지 이에 관한 과실 유무를 따질 것이 아니다.
·요지 [1]. 제108조 제2항의 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정되므로, 제3자가 악의라는 사실의 주장·입증책임은 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다고 하였다.
·요지 [2]는 제3자에 대하여는 선의 여부가 문제일 뿐 과실 유무를 따질 것이 아니라고 하여 무과실 불요를 다시 확인하였다.
→X가 Y의 악의를 증명하여 추정을 깨뜨리지 못하는 한, X는 허위표시의 무효로 Y에게 대항할 수 없다.
→문제는 Y의 주관적 사정을 밝히지 않았으므로, 답안은 추정과 증명책임으로 결론을 내야 한다.
참조조문 [1] 민법 제108조 / [2] 민법 제108조 / [3] 민법 제2조 / [4] 민법 제2조 · 참조판례 [1] 1970. 9. 29. 선고 70다466 판결(집18-3, 민94), 1978. 12. 26. 선고 77다907 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003다50078, 50085 판결 / [2] 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결, 2004. 5. 28. 선고 2
쟁점 ③
등기의 선후는 왜 결론을 바꾸지 못하는가
대항 가부 ≠ 순위·등기의 선후는 같은 목적물에 관한 권리들의 우열을 정하는 기준이다. 반면 제108조 제2항은 무효를 주장할 수 있는지를 정하는 규정이다. X의 주장은 두 문제를 뒤섞은 것이다.
·Y가 선의인 이상 누구도 허위표시의 무효로 Y에게 대항하지 못하므로, X의 가압류가 부기등기보다 먼저 마쳐졌다는 사정은 애초에 다툴 실익이 없다.
·선의만 요구하고 무과실을 요구하지 않는 것은, 스스로 허위의 외관을 만든 당사자보다 그 외관을 신뢰한 제3자를 두텁게 보호하려는 취지다. 제107조 ②·제109조 ②·제110조 ③의 제3자 보호도 같은 구조다.
→결론: X의 주장은 이유 없다. 대위 말소청구는 Y가 선의인 한 기각된다.
조문
함께 볼 규정
민법 제108조 ②통정한 허위의 의사표시 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
민법 제107조 ②진의 아닌 의사표시 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
민법 제110조 ③사기, 강박에 의한 의사표시 전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
제3자의 범위는 ‘허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지’로 정해진다. 가장양수인으로부터 저당권을 취득한 자, 가장채권을 압류·가압류한 자, 가장 가등기를 이전받은 자가 모두 여기에 든다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 사해행위 성립과 가액배상 · 문항 3 (15점)
〔법무사 제22회(2016) 민법 문 2〕 - 설문 3.
1
당사자 관계도
본등기 후 기준피보전채권 (丙 → 甲)사해행위와 문항 3의 청구전득 관계
2
사건의 순서
붉은 표시 = 사해행위·원상회복 판단에 쓰이는 사실2015. 1. 25.
丙, 가압류결정 (피보전채권 5억 500만 원)→ 가압류는 우선변제권이 없어 공동담보가액에서 공제하지 않는다
2015. 1. 31.
丙의 가압류등기→ 사해행위보다 앞선 피보전채권의 존재를 확인시키는 사실
2015. 3. 6.
甲·丁 매매예약 (16억 원) — 무자력 상태, 유일한 부동산→ 공동담보를 감소시키는 행위 — 사해행위와 사해의사 추정
2015. 4. 11.
丁 명의 가등기→ 수익자의 권리 취득
2015. 7. 7.
丁 → 戊 매도(15억 원) 및 가등기 이전등기→ 부기등기로 가등기상 권리가 전득자에게 이전
2015. 7. 21.
戊, 가등기에 기한 본등기→ 원물반환(가등기 말소)이 불가능해지는 시점 → 가액배상으로 전환
3
문항 3의 쟁점 구조
사해행위가 성립하는가, 丁을 피고로 한 청구는 인용되는가 15점
쟁점 ①사해행위의 성립과 공동담보가액
전제 사실무자력 상태에서 유일한 부동산에 매매예약·가등기
전제 사실선행 가압류는 우선변제권 없음
물음가압류 피보전채권액을 공동담보가액에서 빼는가→ 저당권과 달리 가압류는 순위보전의 효력만 있어 공제하지 않는다. A토지 전체(20억 원)가 기준이 된다
쟁점 ②가등기가 전득자에게 이전되고 본등기까지 마쳐진 경우
전제 사실丁의 가등기가 戊에게 이전되고 본등기 완료
전제 사실원물반환(가등기 말소)은 불가능
물음수익자 丁을 상대로 무엇을 구할 수 있는가→ 부기등기로 수익자의 지위가 소멸하지는 않으므로 매매예약의 취소를 구할 수 있고, 원상회복은 가액배상에 의한다
쟁점 ③가액배상의 한도
전제 사실피보전채권 5억 500만 원
전제 사실공동담보가액 20억 · 수익자의 이익 16억
물음얼마를 배상하라고 명해야 하는가→ 피보전채권액·공동담보가액·수익자가 얻은 이익 중 가장 적은 금액이 상한. 여기서는 피보전채권액이 최솟값이다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙의 가압류를 사해행위보다 앞에 두었다. 피보전채권이 사해행위 이전에 성립했다는 요건을 채워 주는 동시에, 공동담보가액에서 공제할 것인지를 묻는 장치.
b
가등기가 전득자에게 이전되고 본등기까지 마쳐졌다. 원물반환 불능을 만들어 가액배상으로 몰아가는 설계. 전득자의 선·악의를 묻지 않아도 되는 이유가 여기에 있다.
c
피고를 「丁」으로 특정했다. 수익자를 상대로 한 청구의 가부를 묻는 것이므로, 戊를 상대로 한 원물반환 논의로 새면 안 된다.
d
시가 20억 원이 「현재까지 유지된다」고 밝혔다. 공동담보가액을 사실심 변론종결 당시 시가로 산정할 때 다툼이 없도록 못 박은 것.
e
매매예약 대금을 16억 원으로 정했다. 수익자가 얻은 이익의 크기를 제시해 세 값의 비교(5억 500만 원 < 16억 < 20억)를 하게 만든다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 사해행위와 수익자의 가액배상 · 문항 3 (15점)
〔법무사 제22회(2016) 민법 문 2〕 - 설문 3. 리딩판례
가등기가 전득자에게 이전되고 본등기까지 마쳐진 경우 수익자를 상대로 한 원상회복의 방법을 정한 전원합의체 판결을 중심으로 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 사해행위
무자력 채무자의 유일한 부동산 처분 = 사해행위
공동담보를 감소시키는 행위이므로 사해행위가 성립하고 사해의사는 추정된다. 가압류는 우선변제권이 없으므로 그 피보전채권액을 공동담보가액에서 공제하지 않는다.
민법 제406조 · 제407조
쟁점 ② · 원상회복
수익자를 상대로 가액배상
가등기 이전의 부기등기로 수익자의 지위가 소멸하지 않으므로 채권자는 수익자를 상대로 매매예약의 취소를 구할 수 있고, 원물반환이 불가능해졌더라도 수익자는 원상회복의무로서 가액을 배상할 의무를 진다.
2012다952 전원합의체
쟁점 ③ · 배상액
세 값 중 가장 적은 금액이 상한
① 피보전채권액(5억 500만 원), ② 공동담보가액(20억 원), ③ 수익자가 얻은 이익(16억 원) 중 최솟값인 피보전채권액과 변론종결일까지의 지연손해금이 한도가 된다.
실무 기준
계보
판례의 흐름
선고 순2015
2012다952
부기등기 후에도
수익자 상대 가액배상
수익자 상대 가액배상
쟁점 ②
가등기 이전·본등기 후 수익자의 책임
제406조 제1항리딩대법원 2015. 5. 21. 선고 2012다952 전원합의체 판결[사해행위취소]
[1] 사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기를 마친 후 전득자 앞으로 가등기 이전의 부기등기를 마치고 나아가 가등기에 기한 본등기까지 마쳤다 하더라도, 위 부기등기는 사해행위인 매매예약에 기초한 수익자의 권리의 이전을 나타내는 것으로서 부기등기에 의하여 수익자로서의 지위가 소멸하지는 아니하며, 채권자는 수익자를 상대로 사해행위인 매매예약의 취소를 청구할 수 있다. 그리고 설령 부기등기의 결과 가등기 및 본등기에 대한 말소청구소송에서 수익자의 피고적격이 부정되는 등의 사유로 인하여 수익자의 원물반환의무인 가등기말소의무의 이행이 불가능하게 된다 하더라도 달리 볼 수 없으며, 특별한 사정이 없는 한 수익자는 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 채권자들의 공동담보 부족에 관하여 원상회복의무로서 가액을 배상할 의무를 진다.
·전원합의체 판결. 사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기를 마친 뒤 전득자 앞으로 가등기 이전의 부기등기와 본등기까지 마쳐졌더라도, 부기등기는 수익자의 권리 이전을 나타내는 것일 뿐 부기등기로 수익자의 지위가 소멸하지 않으므로 채권자는 수익자를 상대로 매매예약의 취소를 청구할 수 있다고 하였다.
·나아가 부기등기의 결과 말소청구소송에서 수익자의 피고적격이 부정되어 원물반환의무의 이행이 불가능하게 되더라도, 특별한 사정이 없는 한 수익자는 원상회복의무로서 가액을 배상할 의무를 진다고 하였다.
→丁의 가등기가 戊에게 이전되고 戊 명의의 본등기까지 마쳐졌으므로 원물반환은 불가능하다. 그래도 丙은 丁을 상대로 매매예약의 취소와 가액배상을 구할 수 있다.
→전득자 戊의 선·악의를 증명할 필요가 없다는 점이 이 구성의 실무적 이점이다.
참조조문 [1] 민법 제406조 제1항 / [2] 민법 제186조, 부동산등기법 제23조 제6항 / [3] 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제248조[소의 제기] · 참조판례 [1] 2005. 3. 24. 선고 2004다70079 판결(변경) / [2] 1996. 4. 12. 선고 95다2135 판결 / [3] 2008. 3. 27. 선고 2007다85157 판결
쟁점 ①·③
공동담보가액과 배상액의 산정
가압류는 공제하지 않는다·저당권처럼 우선변제권이 있는 담보권의 피담보채권액은 일반채권자가 애초에 기대할 수 없는 부분이므로 공동담보가액에서 공제한다. 그러나 가압류는 순위보전의 효력만 있고 우선변제권이 없으므로 공제하지 않는다. 따라서 A토지 전체(시가 20억 원)가 공동담보가액이다.
·채무자가 무자력 상태에서 유일한 부동산을 처분하였으므로 사해행위와 사해의사가 인정되고, 수익자의 악의도 추정된다.
·가액배상액은 피보전채권액·공동담보가액·수익자가 얻은 이익 중 가장 적은 금액을 한도로 한다. 여기서는 5억 500만 원과 사실심 변론종결일까지의 지연손해금이 한도다.
→결론: 법원은 매매예약을 丙의 피보전채권액 한도에서 취소하고 丁에게 그 가액의 배상을 명하는 일부인용 판결을 하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민법 제406조 ①채권자취소권 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
민법 제407조채권자취소의 효력 전조의 규정에 의한 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다.
전득자를 상대로 취소·원물반환을 구하려면 전득자의 악의를 증명해야 하지만, 수익자를 상대로 한 가액배상은 전득자의 주관적 사정을 묻지 않으므로 실무상 널리 활용된다. 가액배상금은 채권자가 직접 지급받아 사실상 우선변제의 효과가 생긴다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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