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설문 2 (16-2)
설문 2 (16-2)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제7회(2018) 민사법 제2문의 1〕
제2문의 1의 기초적 사실관계·추가적 사실관계와 두 문제를 원문 그대로 실었습니다(사실관계 문단은 문장 단위로 나누었습니다). 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
제2문의 1
기초적 사실관계
문제 1에 해당○甲은 자기 소유인 X토지에 대하여 A은행 앞으로 근저당권을 설정한 후, 乙에게 지상권을 설정해 주었다. 乙은 2015. 10.경 X토지 위에 Y다세대주택을 신축하여 분양하는 사업을 하게 되었다.
○그 후 신축공사가 절반 정도 진행된 상태에서 乙은 자금사정 악화로 공사를 계속하기 어려워졌고, 乙에게 건축자재를 납품해 오던 丙은 연체된 대금을 받으려는 의도로 丁에게 Y다세대주택이 최고급 건축자재로 지어지고 있고, 역세권에 있어서 투자가치가 높으며, 이미 준공검사 신청까지 접수해 놓은 상태여서 이를 담보로 은행대출도 가능하다고 이야기하면서 분양받을 것을 제의하였다.
○이에 丁은 2016. 1. 10. 乙과 Y다세대주택 중 1세대(이하 ‘이 사건 주택’)에 대한 분양계약을 체결하고, 계약 당일 계약금 3,000만 원, 같은 해 2. 10. 중도금 1억 원을 乙에게 각 지급하였다.
○한편, 분양계약 체결 당시에 Y다세대주택은 절반밖에 완성되지 않은 상태였다. 그런데 乙은 丁이 丙에게서 Y다세대주택이 준공검사 신청까지 접수되어 은행대출도 가능한 좋은 물건이라고 소개받았다는 말을 듣고 이상하다고 생각하면서도 자금이 급한 나머지 그대로 분양계약을 체결하였다. 이후 乙은 2016. 4. 20. Y다세대주택의 내부공사만 남겨둔 상태에서 지급불능 상태에 빠졌다.
○이 사건 주택의 소유권을 취득하지 못하게 된 丁은 乙과 丙을 상대로 소를 제기하였는바, 乙에 대하여서는 기망을 이유로 분양계약의 취소와 기지급한 계약금과 중도금 합계액에 대한 부당이득반환을 청구하고, 丙에 대하여서는 불법행위에 기한 손해배상을 청구하였다.
제2문의 1
추가적 사실관계
문제 2에 해당○그 후 乙은 자금을 차용하여 Y다세대주택을 준공하고 소유권보존등기를 마쳤으나, 분양사업의 부진으로 甲에게 X토지에 대한 지료를 지급하지 못하였다. 이에 甲은 2년 이상의 지료미납을 이유로 지상권 소멸을 청구하였고, 甲은 乙로부터 Y다세대주택을 매수한 후 소유권이전등기를 마쳤다.
○한편, 甲이 A은행에 대한 대출금 채무를 연체하자 A은행은 X토지에 대한 근저당권에 기하여 X토지와 함께 Y다세대주택에 대한 일괄경매를 신청하였고, 戊가 이를 모두 경락받았다. 그러자 甲은 乙이 Y다세대주택을 건축하였고 그 주택을 자신이 매수한 것이므로 Y다세대주택은 일괄경매의 대상이 될 수 없다고 주장하면서 戊를 상대로 Y다세대주택에 대한 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소를 제기하였다.
제2문의 1
문 제
배점 합계 40점1
검토 대상25점제3자의 사기 · 부당이득반환청구와 손해배상청구의 관계
丁의 청구에 대하여 乙은, ① 丁을 기망한 것은 자신이 아닌 丙이므로 丙의 기망을 이유로 이 사건 주택에 관한 분양계약을 취소할 수 없고, ② 동일한 금액에 대하여 丙을 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 청구하는 이상 자신에 대한 부당이득반환 청구는 허용될 수 없다고 주장한다. 丁의 乙에 대한 분양계약 취소 및 부당이득반환 청구는 인용될 수 있는가?
2
15점제3자가 축조한 건물과 일괄경매청구권
甲의 戊에 대한 소유권이전등기의 말소등기 청구는 인용될 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 16 저당권에 16-2로 실려 있습니다.
출처: 2018년도 제7회 변호사시험 민사법 제2문의 1(법무부, 원문 4쪽). 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 제3자의 사기와 취소 · 설문 1 (25점)
〔변호사시험 제7회(2018) 민사법 제2문의 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
소 제기 시점 기준분양계약설문 1의 검토 대상기망행위와 병존하는 청구
2
사건의 순서
붉은 표시 = 제110조 ② 판단에 쓰이는 사실2015. 10.경
乙, X토지 위에 Y다세대주택 신축·분양 사업 시작→ 지상권을 설정받아 건축주가 된다
(공사 절반)
乙의 자금사정 악화 · 丙은 자재대금이 연체된 상태→ 丙이 기망할 동기 — ‘연체된 대금을 받으려는 의도’
(그 무렵)
丙이 丁에게 준공검사 신청·대출 가능이라며 분양 제의→ 제3자의 기망행위. 실제로는 절반만 완성된 상태였다
2016. 1. 10.
丁·乙 분양계약 체결 · 계약금 3,000만 원→ 乙은 丙의 설명 내용을 듣고 이상하다고 여기면서도 계약했다
2016. 2. 10.
丁, 중도금 1억 원 지급→ 반환을 구하는 급부의 총액이 1억 3,000만 원이 된다
2016. 4. 20.
乙, 내부공사만 남긴 상태에서 지급불능→ 丁이 소유권을 취득하지 못하게 된 원인
3
설문 1의 쟁점 구조
丁의 乙에 대한 취소 및 부당이득반환 청구는 인용되는가 25점
쟁점 ①제3자의 기망으로 체결한 계약의 취소
전제 사실기망한 자는 계약 상대방이 아닌 丙
전제 사실乙은 이상하다고 생각하면서도 계약
물음乙이 丙의 기망을 알았거나 알 수 있었는가→ 제110조 제2항은 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 취소를 허용한다. ‘알 수 있었을 경우’에는 과실로 알지 못한 경우가 포함된다
쟁점 ②부당이득반환청구와 손해배상청구의 관계
전제 사실丙에 대한 불법행위 손해배상청구가 병행 중
전제 사실금액은 동일하다
물음두 청구를 함께 할 수 있는가→ 두 청구권은 별개의 근거에 기하여 병존하므로 선택적으로 행사할 수 있고, 다만 중첩하여 만족을 받을 수 없을 뿐이다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
기망자를 계약 상대방이 아닌 「자재 납품업자 丙」으로 설정했다. 제110조 제1항이 아니라 제2항으로 가게 만드는 장치. 상대방의 인식이 요건이 된다.
b
乙이 「이상하다고 생각하면서도」 계약했다고 적었다. 악의까지는 아니지만 ‘알 수 있었을 경우’에는 해당한다는 판단을 유도한다. 이 한 구절이 취소의 성부를 정한다.
c
계약 당시 건물이 「절반밖에 완성되지 않았다」고 밝혔다. 준공검사 신청이 접수될 수 없는 상태였음을 보여 주어 乙의 과실을 뒷받침한다.
d
丙에 대한 손해배상청구를 함께 제기하게 했다. 청구권 경합과 이중배상 금지를 구별할 수 있는지 묻는 장치. 乙의 두 번째 항변은 이를 혼동한 것이다.
e
지급액을 계약금·중도금으로 나누어 적었다. 부당이득 반환 범위가 1억 3,000만 원임을 계산하게 한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 제3자의 사기와 청구권의 병존 · 설문 1 (25점)
〔변호사시험 제7회(2018) 민사법 제2문의 1〕 - 설문 1. 리딩판례
제3자의 기망으로 체결된 계약의 취소 요건과, 취소에 따른 부당이득반환청구권과 제3자에 대한 손해배상청구권의 관계를 다룬 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 취소 요건
상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 취소 가능
제3자가 사기를 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 취소할 수 있다(제110조 ②). ‘알 수 있었을 경우’에는 과실로 알지 못한 경우가 포함된다.
민법 제110조 제2항 (조문 중심)
쟁점 ② · 청구권의 관계
부당이득반환청구권과 손해배상청구권은 병존
사기로 취소된 경우 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위 손해배상청구권은 경합하여 병존하므로 어느 것이라도 선택하여 행사할 수 있고, 중첩적으로 행사할 수 없을 뿐이다.
92다56087
계보
판례의 흐름
선고 순1993
92다56087
부당이득반환·손해배상
경합·병존
경합·병존
쟁점 ①
제3자의 사기와 상대방의 인식
제110조 제2항민법 제110조 제2항
상대방있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.
·丙은 계약 당사자가 아닌 자재 납품업자이므로 제110조 제2항의 ‘제3자’에 해당한다. 다만 상대방의 대리인이나 피용자처럼 상대방과 동일시할 수 있는 자는 제3자가 아니다.
·乙은 계약 당시 건물이 절반만 완성된 사실을 누구보다 잘 알면서, 丁이 ‘준공검사 신청까지 접수되어 대출도 가능하다’는 설명을 듣고 왔다는 말을 듣고도 이상하다고 여기기만 하고 계약했다. 적어도 알 수 있었을 경우에 해당한다.
→따라서 丁의 취소는 적법하고, 분양계약은 소급하여 무효가 된다(제141조). 乙은 수령한 1억 3,000만 원을 부당이득으로 반환하여야 한다.
쟁점 ②
두 청구권의 병존
청구권 경합 ≠ 이중배상리딩대법원 1993. 4. 27. 선고 92다56087 판결[손해배상(기)]
나. 법률행위가 사기에 의한 것으로서 취소되는 경우에 그 법률행위가 동시에 불법행위를 구성하는 때에는 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존하는 것이므로, 채권자는 어느 것이라도 선택하여 행사할 수 있지만 중첩적으로 행사할 수는 없다.
·요지 나. 법률행위가 사기에 의한 것으로서 취소되는 경우 그 법률행위가 동시에 불법행위를 구성하는 때에는, 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존하므로 채권자는 어느 것이라도 선택하여 행사할 수 있지만 중첩적으로 행사할 수는 없다고 하였다.
→丁의 乙에 대한 부당이득반환청구권과 丙에 대한 손해배상청구권은 근거를 달리하는 별개의 권리로서 병존한다. 두 소송을 병행하는 것도 가능하다.
→다만 丙으로부터 손해배상을 현실로 변제받으면 그 범위에서 乙에 대한 부당이득반환청구권도 소멸한다. 乙의 항변은 ‘이중배상 금지’와 ‘청구권 경합’을 혼동한 것이다.
참조조문 가.나. 민법 제110조 제1항, / 가. 상법 제41조, / 나. 민법 제750조
조문
함께 볼 규정
민법 제110조사기, 강박에 의한 의사표시 ① 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다. ② 상대방있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.
민법 제141조취소의 효과 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. …
민법 제741조부당이득의 내용 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
민법 제750조불법행위의 내용 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
두 청구권은 부진정연대채무와 유사한 관계에 선다. 아직 변제받지 못한 단계에서는 어느 쪽이든 청구할 수 있고, 현실로 만족을 얻은 범위에서만 다른 청구권이 소멸한다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제7회(2018) 민사법 제2문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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