1

2

기망자

丙 (제3자)

기망 내용

준공검사 신청·대출 가능

乙의 인식

이상하다고 생각하면서도 계약

지급액

1억 3,000만 원

2015. 10.경

(공사 절반)

(그 무렵)

2016. 1. 10.

2016. 2. 10.

2016. 4. 20.

기망자를 계약 상대방이 아닌 「자재 납품업자 丙」으로 설정했다. 제110조 제1항이 아니라 제2항으로 가게 만드는 장치. 상대방의 인식이 요건이 된다.

乙이 「이상하다고 생각하면서도」 계약했다고 적었다. 악의까지는 아니지만 ‘알 수 있었을 경우’에는 해당한다는 판단을 유도한다. 이 한 구절이 취소의 성부를 정한다.

계약 당시 건물이 「절반밖에 완성되지 않았다」고 밝혔다. 준공검사 신청이 접수될 수 없는 상태였음을 보여 주어 乙의 과실을 뒷받침한다.

丙에 대한 손해배상청구를 함께 제기하게 했다. 청구권 경합과 이중배상 금지를 구별할 수 있는지 묻는 장치. 乙의 두 번째 항변은 이를 혼동한 것이다.

지급액을 계약금·중도금으로 나누어 적었다. 부당이득 반환 범위가 1억 3,000만 원임을 계산하게 한다.

쟁점 ① · 취소 요건

상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 취소 가능

제3자가 사기를 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 취소할 수 있다(제110조 ②). ‘알 수 있었을 경우’에는 과실로 알지 못한 경우가 포함된다.

민법 제110조 제2항 (조문 중심)

쟁점 ② · 청구권의 관계

부당이득반환청구권과 손해배상청구권은 병존

사기로 취소된 경우 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위 손해배상청구권은 경합하여 병존하므로 어느 것이라도 선택하여 행사할 수 있고, 중첩적으로 행사할 수 없을 뿐이다.

92다56087

나. 법률행위가 사기에 의한 것으로서 취소되는 경우에 그 법률행위가 동시에 불법행위를 구성하는 때에는 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존하는 것이므로, 채권자는 어느 것이라도 선택하여 행사할 수 있지만 중첩적으로 행사할 수는 없다.

참조조문 가.나. 민법 제110조 제1항, / 가. 상법 제41조, / 나. 민법 제750조

근저당권

X토지 · A은행

건물 축조자

지상권자 乙

경매 당시 소유

토지·건물 모두 甲

쟁점

제365조의 적용 범위

①

②

③

④

⑤

⑥

A은행의 일괄경매 신청 → 戊가 모두 경락 설문 2→ 甲은 건물이 일괄경매의 대상이 아니라고 다툰다

건물을 甲이 아니라 「지상권자 乙」이 짓게 했다. 제365조의 문언(‘저당권설정자가 건물을 축조한 때’)에 그대로 맞지 않는 사안을 만들어, 판례의 확장 법리를 아는지 묻는다.

지료 2년 미납 → 지상권 소멸청구 → 매수라는 3단계를 거치게 했다. 경매 당시 토지·건물의 소유자가 같아지는 과정을 자연스럽게 만든 장치.

甲이 「乙이 건축하였고 자신이 매수한 것」이라고 주장하게 했다. 축조자 기준설을 주장하는 것이므로, 요건을 ‘경매 당시 설정자 소유일 것’으로 파악해야 한다는 점을 정면으로 반박하게 만든다.

戊가 토지와 건물을 「모두」 경락받았다. 일괄경매의 결과를 확정해 두어, 쟁점을 일괄경매의 적법성 하나로 좁혔다.

쟁점 · 요건의 파악

‘축조자’가 아니라 경매 당시 설정자 소유가 기준

제365조의 취지는 건물 철거로 인한 사회경제적 손실을 막고 저당권 실행을 쉽게 하는 데 있다. 그래서 용익권자가 건물을 축조한 뒤 저당권설정자가 그 소유권을 취득한 경우에도 토지와 함께 건물의 경매를 청구할 수 있다.

2003다3850

민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.

참조조문 민법 제365조 · 참조판례 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정, 1999. 4. 20. 자 99마146 결정, 2001. 6. 13. 자 2001마1632 결정