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〔법무사 제24회(2018) 민법 문 1〕
【문 1】의 기본적 사실관계와 두 문항을 원문 그대로 실었습니다. 두 문항은 상호관련성이 없는 별개의 사안입니다. 설문 1·2이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
문 1
기본적 사실관계
두 문항에 공통○A남과 B녀는 혼인하여 그 사이에 자녀로 C를 두었다가 이혼하였고, C의 친권자 및 양육자로는 A남이 지정되었다.
○B녀는 2018. 3. 5. 사망하였는데, 사망 당시 이 사건 토지를 소유하고 있었다.
(각 설문은 상호관련성 없음) — 원문 표기 · 이 사건 토지는 B녀의 사망으로 C가 상속한 재산이다
문 1
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상25점친권자의 법정대리권 남용 (제107조 ① 단서 유추)
(위 기본사실에 추가하여) A남은 자신의 친구인 X로부터 이 사건 토지를 팔라는 부탁을 받자, 2000. 5. 6.생인 C의 대리인 자격으로 2018. 5. 1. X에게 이 사건 토지를 3,000만 원에 매도하는 계약을 체결하고 같은 날 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 그런데 사실 이 사건 토지의 시가는 1억 5,000만 원 정도이고, A남은 C에게 이 사건 토지를 매도한다는 것을 알리지도 않았으며, X로부터 “이렇게 싸게 팔아도 돼? C는 뭐라고 안 해?”라는 질문을 받자 “걔는 바쁜데 이런 건 몰라도 돼.”라고 대답했다. 이 사건 매매계약의 효력 및 그 이유에 대하여 설명하시오.
2
검토 대상25점성명모용에 의한 계약 · 제126조 유추의 가부
(위 기본사실에 추가하여) A남은 1999. 3. 2.생인 C에게 이 사건 토지의 매각을 권유하였으나 C가 이에 응하지 않자, 2018. 5. 1. 공인중개사로부터 소개받은 Y에게 C의 신분증에 자신의 사진을 붙인 신분증을 제시하고, 자신이 마치 C인 것처럼 행세하며 C의 이름으로 Y에게 이 사건 토지를 1억 5,000만 원에 매매하는 계약을 체결하였다. 이 사건 매매계약의 효력 및 그 이유에 대하여 설명하시오.
출처: 2018년도 제24회 법무사 제2차시험 민법 【문 1】(법원행정처, 원문 민법 3-1쪽). 핵심 어구 표시는 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 친권자의 법정대리권 남용 · 설문 1 (25점)
〔법무사 제24회(2018) 민법 문 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
매매·등기 시점 기준법정대리권남용행위와 설문 1의 청구목적물
2
사건의 순서
붉은 표시 = 남용 판단에 쓰이는 사실2018. 3. 5.
B녀 사망 — 이 사건 토지를 C가 상속→ 미성년자 C가 소유자가 된다
(그 후)
A남이 친구 X로부터 「토지를 팔라」는 부탁을 받음→ 거래의 계기가 자녀의 이익이 아니라 친구의 요청이었다는 점
2018. 5. 1.
C의 대리인 자격으로 3,000만 원에 매도 · 같은 날 이전등기→ 시가의 1/5 — 객관적으로 자녀에게 손실만 주는 처분
(계약 당시)
X의 질문에 「걔는 바쁜데 이런 건 몰라도 돼」라고 답변→ 상대방의 악의·과실을 인정하게 하는 결정적 대화
(현재)
C는 매도 사실을 알지 못했다 설문 1→ 계약의 효력과 등기의 운명이 문제된다
3
설문 1의 쟁점 구조
A남이 체결한 매매계약은 C에게 효력이 있는가 25점
쟁점 ①법정대리권의 내재적 한계
전제 사실친권자는 자녀 재산에 관한 법정대리권을 가진다
전제 사실그 권한은 자녀의 복리를 위해 행사되어야 한다
물음권한 범위 안의 행위라도 통제할 수 있는가→ 객관적으로 자녀에게는 손실만, 친권자나 제3자에게는 이익만 주는 행위는 대리권 남용에 해당한다
쟁점 ②남용의 효과와 상대방의 주관적 사정
전제 사실X는 헐값임을 인식하고 물었다
전제 사실「몰라도 된다」는 답변까지 들었다
물음어떤 조문으로 효력을 부인하는가→ 제107조 제1항 단서를 유추적용하여, 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 대리행위의 효력이 본인에게 미치지 않는다
쟁점 ③무효의 효과와 제3자 보호
전제 사실X 명의 등기는 원인무효
전제 사실X가 지급한 3,000만 원
물음원상회복은 어떻게 이루어지는가→ C는 말소를 구할 수 있고 대금은 부당이득으로 반환되어야 한다. 다만 제107조 제2항 유추로 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
C의 생년월일을 2000. 5. 6.으로 정했다. 2018. 5. 1. 계약 당시 만 18세로 미성년임을 계산하게 하는 장치. 설문 2와 정확히 대비된다.
b
시가와 대금을 1억 5,000만 원 대 3,000만 원으로 벌려 놓았다. ‘객관적으로 자녀에게 손실만 주는 행위’라는 요건을 수치로 채워 준다.
c
X와 A남의 대화를 그대로 옮겼다. 상대방의 악의·과실을 사실로 확정해 주는 부분. 이 대화가 없으면 결론이 달라진다.
d
X를 「A남의 친구」로 설정했다. 거래의 동기가 자녀의 이익과 무관함을 보여 주고, 상대방의 인식 가능성도 높인다.
e
이전등기까지 마치게 했다. 결론에서 말소등기청구와 대금 반환이라는 원상회복까지 적어야 완성된다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 친권자의 대리권 남용 · 설문 1 (25점)
〔법무사 제24회(2018) 민법 문 1〕 - 설문 1. 리딩판례
법정대리인인 친권자의 대리행위가 대리권 남용에 해당하는 경우의 효력을 정면으로 판시한 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①·② · 남용과 효력
자녀에게 손실만 주는 대리행위 + 상대방의 악의·과실
대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 제107조 제1항 단서를 유추하여 본인이 책임을 지지 않는다. 친권자의 대리행위에도 같은 법리가 적용된다.
2011다64669
쟁점 ③ · 효과
등기는 원인무효 · 다만 선의의 제3자에게는 대항 불가
대리행위의 효력이 본인에게 미치지 않으므로 그에 기한 등기는 원인무효이고 본인은 말소를 구할 수 있다. 상대방이 지급한 대금은 부당이득으로 반환된다. 제107조 제2항의 유추로 선의의 제3자는 보호된다.
민법 제107조 ② (유추) · 제741조
계보
판례의 흐름
선고 순2011
2011다64669
친권자의 대리권 남용
제107조 ① 단서 유추
제107조 ① 단서 유추
쟁점 ①·②
친권자의 대리권 남용
제107조 제1항 단서의 유추리딩대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결[소유권말소등기]
[1] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는지는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 그리고 미성년자의 법정대리인인 친권자의 법률행위에서도 마찬가지라 할 것이므로, 법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추 적용하여 행위의 효과가 자(子)에게는 미치지 않는다고 해석함이 타당하다.
·대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 제107조 제1항 단서의 유추해석상 본인이 책임을 지지 않는다고 하면서, 상대방의 인식 여부는 의사표시 형성 과정과 내용, 그로 인한 효과 등 객관적 사정에 따라 합리적으로 판단해야 한다고 하였다.
·이어서 미성년자의 법정대리인인 친권자의 법률행위에도 마찬가지여서, 친권자의 대리행위가 객관적으로 미성년자에게는 경제적 손실만 초래하는 반면 친권자나 제3자에게는 이익을 가져오는 행위이고 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 효과가 자녀에게 미치지 않는다고 하였다.
·요지 [2]는 법정대리인이 미성년자 소유 토지를 매각한 실제 사안에서 대리권 남용을 인정한 예다.
→시가 1억 5,000만 원의 토지를 3,000만 원에 매도한 것은 객관적으로 C에게 손실만 주고 매수인 X에게 과도한 이익을 주는 배임적 처분이다.
→X는 가격이 지나치게 싸다는 점을 스스로 지적하며 물었고 「C는 몰라도 된다」는 답까지 들었으므로, 남용 사실을 알았거나 적어도 알 수 있었다.
→따라서 매매계약은 C에게 효력이 없고, X 명의 등기는 원인무효여서 C는 말소를 구할 수 있다. X가 지급한 3,000만 원은 부당이득으로 반환된다.
참조조문 [1] 민법 제107조 제1항 / [2] 민법 제107조 제1항 · 참조판례 [1] 2001. 1. 19. 선고 2000다20694 판결
비교
대리권 남용과 무권대리의 구별
권한 안 vs 권한 밖·대리권 남용은 권한의 범위 안에서 하는 행위이므로 원칙적으로 유효하고, 상대방의 악의·과실이 있을 때 비로소 효력이 부인된다(제107조 ① 단서 유추). 친권자의 재산 처분은 권한 범위 안에 있으므로 여기에 해당한다.
·무권대리는 권한 자체가 없는 경우로서 원칙적으로 무효이고, 표현대리(제125·126·129조)가 성립할 때 본인이 책임을 진다. 사례 7-1의 근저당권 설정이 그 예다.
·친권자와 자녀의 이해가 상반되는 행위라면 제921조의 특별대리인 선임이 필요하지만, 이 사안은 제3자에게 매도한 것이어서 이해상반행위(외형설)에는 해당하지 않는다. 그래서 남용 법리로 해결한다.
조문
함께 볼 규정
민법 제107조 ①진의 아닌 의사표시 의사표시는 표의자가 진의아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.
민법 제911조미성년자인 자의 법정대리인 친권을 행사하는 부 또는 모는 미성년자인 자의 법정대리인이 된다.
민법 제920조자의 재산에 관한 친권자의 대리권 법정대리인인 친권자는 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 그 자를 대리한다. 그러나 그 자의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다.
민법 제921조 ①친권자와 그 자간의 이해상반행위 법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.
친권자의 대리권에는 자녀의 복리를 위하여 행사되어야 한다는 내재적 한계가 있다는 점을 먼저 적고, 그 위반의 효과를 제107조 제1항 단서의 유추로 구성하는 것이 답안의 뼈대다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 성명모용과 제126조 유추 · 설문 2 (25점)
〔법무사 제24회(2018) 민법 문 1〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
계약 체결 시점 기준모용행위와 설문 2의 쟁점존재하지 않는 대리권
2
사건의 순서
붉은 표시 = 성명모용 판단에 쓰이는 사실2018. 3. 5.
B녀 사망 — 이 사건 토지를 C가 상속→ 이때 C는 이미 성년(1999. 3. 2.생)
(그 후)
A남이 C에게 매각을 권유했으나 C가 응하지 않음→ 본인의 의사에 반한다는 점과, 수권이 없다는 점을 함께 보여 준다
2018. 5. 1.
C의 신분증에 자기 사진을 붙여 제시하고 C 행세→ 대리행위의 표시가 없다 — 대리가 아니라 성명모용
(같은 날)
C의 이름으로 1억 5,000만 원에 매매계약 체결→ Y는 상대방을 C 본인으로 이해했다 — 계약당사자는 C로 확정
3
설문 2의 쟁점 구조
A남이 C의 이름으로 체결한 매매계약은 효력이 있는가 25점
쟁점 ①계약당사자의 확정과 효력
전제 사실Y는 상대방을 C 본인으로 이해
전제 사실A남은 대리행위임을 표시하지 않았다
물음누가 계약당사자이고 계약은 유효한가→ 계약당사자는 본인 C로 확정되지만, 성명모용은 본질적으로 무권대리와 다를 바 없어 추인이 없는 한 본인에게 효력이 없다
쟁점 ②제126조 표현대리를 유추할 수 있는가
전제 사실C는 계약 당시 이미 성년 — 친권 소멸
전제 사실임의대리권을 준 사실도 없다
물음Y가 A를 C로 믿은 데 정당한 사유가 있으면 보호되는가→ 모용자에게 기본대리권이 있었고 상대방에게 정당한 사유가 있는 경우에 한하여 유추적용된다. 기본대리권이 없으면 유추의 여지가 없다
쟁점 ③Y의 구제 수단
전제 사실계약이 C에게 무효
전제 사실Y는 대금을 지급했을 수 있다
물음Y는 누구에게 무엇을 구할 수 있는가→ 모용자 A남에게 제135조의 책임(유추) 또는 불법행위 손해배상을 구할 수 있다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
C의 생년월일을 1999. 3. 2.로 바꿨다. 계약 당시 성년이 되어 친권이 소멸했음을 계산하게 한다. 기본대리권 부존재의 근거이자 설문 1과의 대비점.
b
「C가 매각에 응하지 않자」라고 적었다. 본인의 의사에 반함을 분명히 하여 추인 가능성을 차단한다.
c
신분증에 자기 사진을 붙이게 했다. 대리행위의 표시 없이 본인 행세를 한 성명모용의 전형. 대리(제114조)와 구별하는 표지다.
d
매매대금을 시가 상당(1억 5,000만 원)으로 정했다. 가격이 정상이므로 대리권 남용 논의로 새지 말라는 신호. 설문 1과 정반대의 설계다.
e
공인중개사의 소개를 거치게 했다. Y가 A를 C로 믿을 만한 정당한 사유가 있었는지를 따져 보게 하되, 기본대리권이 없어 결론은 달라지지 않는다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 성명모용과 제126조 유추 · 설문 2 (25점)
〔법무사 제24회(2018) 민법 문 1〕 - 설문 2. 리딩판례
본인의 성명을 모용하여 본인 명의로 직접 계약한 경우에 제126조를 유추할 수 있는지를 정리한 2025년 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 당사자와 효력
당사자는 본인으로 확정, 효력은 무권대리에 준하여 부정
대리행위의 표시 없이 사술로 본인의 성명을 모용하여 본인 명의로 법률행위를 한 경우, 상대방이 본인을 당사자로 이해하였다면 계약당사자는 본인으로 확정된다. 그러나 본질적으로 무권대리와 다를 바 없으므로 본인의 추인이 없는 한 효력이 미치지 않는다.
2023다232526
쟁점 ② · 제126조 유추
기본대리권이 있을 때에 한하여 유추
성명모용의 경우 원칙적으로 표현대리가 성립할 수 없고, 모용자에게 본인을 대리할 기본대리권이 있었고 상대방이 모용자를 본인으로 믿은 데 정당한 사유가 있었던 때에 한하여 제126조가 유추적용된다.
2023다232526
계보
판례의 흐름
선고 순2025
2023다232526
성명모용과 제126조
유추의 요건
유추의 요건
쟁점 ①·②
성명모용 행위의 효력
제126조 유추의 한계리딩대법원 2025. 6. 5. 선고 2023다232526 판결[대여금] (대출은행이 대출명의자를 상대로 민법 제126조의 표현대리책임을 주장하는 사건)
[1] 민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시적 또는 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립한다. 그 외에 사술을 써서 위와 같은 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는, 본인을 모용한 사람에게 본인을 대리할 기본대리권이 있었고, 상대방으로서는 위 모용자가 본인 자신으로서 본인의 권한을 행사하는 것으로 믿은 데 정당한 사유가 있었던 사정이 있는 경우에 한하여 민법 제126조의 표현대리 법리가 유추적용된다.
·제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시적·묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립한다고 전제하였다.
·그 밖에 사술을 써서 대리행위의 표시를 하지 않고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는, 모용자에게 본인을 대리할 기본대리권이 있었고 상대방이 모용자를 본인으로 믿은 데 정당한 사유가 있었던 때에 한하여 제126조가 유추적용된다고 하였다.
·요지 [2]는 대출모집인이 명의자의 인감증명서 등을 소지함을 기화로 서류를 위조한 사안에서, 금융회사가 대출업무의 핵심을 위탁하여 확인 기회를 스스로 제약한 거래 구조를 선택한 이상 그로 인한 불이익도 부담해야 한다고 보았다.
→A남은 C의 신분증에 자기 사진을 붙여 제시하고 자신이 C인 것처럼 행세하였으므로 대리행위의 표시가 전혀 없다. 전형적인 성명모용이다.
→C는 계약일인 2018. 5. 1. 당시 이미 성년이어서 친권이 소멸하였고 임의대리권을 수여한 바도 없다. A남에게는 기본대리권이 전혀 없다.
→따라서 Y가 A남을 C로 믿은 데 정당한 사유가 있더라도 제126조 유추의 요건을 결하여 계약은 C에게 효력이 없다.
참조조문 [1] 민법 제126조 / [2] 민법 제126조 · 참조판례 [1] 2003. 12. 12. 선고 2001다29896 판결, 2014. 5. 29. 선고 2012다66303 판결
쟁점 ③
상대방 Y의 구제
제135조 · 제750조·계약이 C에게 효력이 없는 이상 Y는 C에게 이행을 구할 수 없다. 대신 모용자 A남에게 제135조의 무권대리인 책임을 유추하여 이행 또는 손해배상을 구할 수 있다는 것이 일반적인 설명이다.
·신분증을 위조하여 본인 행세를 한 것은 고의의 위법행위이므로 불법행위 손해배상(제750조)도 성립한다. 지급한 대금이 있다면 부당이득반환(제741조)도 함께 문제된다.
·C가 추인하면 계약 시에 소급하여 유효가 되지만(제133조 유추), C는 매각을 거절한 사람이므로 추인은 기대하기 어렵다.
조문
함께 볼 규정
민법 제114조 ①대리행위의 효력 대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.
민법 제126조권한을 넘은 표현대리 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
민법 제130조무권대리 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
민법 제135조 ①상대방에 대한 무권대리인의 책임 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.
성명모용은 ‘대리행위의 표시’가 없다는 점에서 대리와 구별된다. 그럼에도 본인 아닌 자가 본인 명의로 행위한다는 실질이 같으므로 무권대리 법리를 준용하되, 표현대리는 기본대리권이 있는 예외적인 경우에만 유추한다는 것이 판례의 구조다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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