기출 원문 · 전체본
〔사법고시 제52회(2010) 민법 제2문의 1〕
제2문의 1의 사실관계와 두 물음을 원문 그대로 실었습니다(사실관계 문단은 문장 단위로 나누었습니다). 설문 1·2이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
제2문의 1
사실관계
두 물음에 공통○급전이 필요한 甲은 A상호저축은행으로부터 대출을 받고자 하였으나, 신용이 불량하여 자신의 명의로 대출받기가 곤란하였다. 그러자 甲은 A와 아무런 상의 없이 자신의 동생 乙의 승낙을 얻어 乙 명의로 대출을 신청하였다.
○그런데 A가 2인의 연대보증인을 세울 것을 요구하자, 甲은 친구 丙에게 이러한 사정을 설명하면서 보증위탁을 하였고, 丙은 이를 승낙한 후 보증 관련 서류를 甲에게 건네주었다.
○또한, 甲은 친지 丁에게도 같은 사정을 설명하면서 丁의 사용자인 戊 명의로 보증계약을 체결하여 줄 것을 부탁하였다. 丁은 이를 승낙하고, 戊의 허락 없이 戊의 대리인으로서 보증계약 체결을 위한 서류를 작성하여 甲에게 교부하였다.
○그 후 A는 대출에 필요한 모든 서류를 받고 乙 명의로 3,000만 원을 대출해 주었다.
제2문의 1
문 제
배점 합계 35점1
검토 대상20점계약당사자의 확정 · 무권대리 보증과 제135조
변제기가 되어도 대출금이 상환되지 않자 A는 乙, 丙, 戊에게 대출금 상환을 촉구하는 내용증명을 보냈다. 이에 乙은 ‘자신은 甲의 부탁으로 위 대출 당시 명의만 빌려 주었을 뿐이므로 변제할 이유가 없다.’는 취지의 답변을 보낸 반면, 丙과 戊는 아무런 대응을 하지 않았다. 이 경우 A는 甲, 乙, 丙, 丁, 戊에게 어떠한 권리를 행사할 수 있는가?
2
검토 대상15점보증인의 구상권과 변제자대위
만일 丙이 A에게 1,000만 원을 변제하였다면, 丙은 甲, 乙, 丁, 戊에게 어떠한 권리를 행사할 수 있는가?
출처: 2010년도 시행 제52회 사법시험 제2차시험 민법 제2문의 1(법무부). 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 차명대출과 무권대리 보증 · 설문 1 (20점)
〔사법고시 제52회(2010) 민법 제2문의 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
변제기 후 기준대출과 유효한 보증설문 1의 검토 대상무권대리 보증실질 관계
2
사건의 순서
붉은 표시 = 설문 1의 판단에 쓰이는 사실①
甲이 신용불량으로 자기 명의 대출이 어려워 乙의 승낙을 얻어 乙 명의로 신청→ A와는 아무 상의가 없었다 — 은행은 명의인을 당사자로 알았다
②
甲의 보증위탁 → 丙이 승낙하고 보증 서류를 작성·교부→ 丙의 연대보증은 자기 의사에 기한 것이어서 유효하다
③
甲의 부탁 → 丁이 戊의 허락 없이 戊의 대리인으로 보증 서류 작성→ 무권대리 — 戊에게는 효력이 없고 丁이 제135조의 책임을 진다
④
A가 서류를 받고 乙 명의로 3,000만 원 대출→ 주채무의 성립
⑤
변제기 후 A가 乙·丙·戊에게 상환 촉구 · 乙은 명의만 빌려 주었다고 답변 설문 1→ 명의대여자의 항변이 통하는지가 핵심
3
설문 1의 쟁점 구조
A는 甲·乙·丙·丁·戊에게 각각 어떤 권리를 행사할 수 있는가 20점
쟁점 ①차명대출의 계약당사자는 누구인가
전제 사실A는 명의인 乙을 차주로 알고 대출
전제 사실甲과는 아무런 상의가 없었다
물음乙의 ‘명의만 빌려 주었다’는 항변이 통하는가→ 경제적 효과를 타인에게 귀속시키려는 의사에 불과할 뿐 법률상 효과까지 귀속시키려는 의사로 볼 수 없어, 명의인이 차주가 된다
쟁점 ②丙의 연대보증
전제 사실丙은 스스로 승낙하고 서류를 작성했다
전제 사실위탁자는 甲, 채권자는 A
물음보증계약은 유효한가→ 보증은 채권자와 보증인 사이의 계약이고 丙이 자기 의사로 서류를 작성·교부하였으므로 유효하다
쟁점 ③戊 명의 보증과 丁의 책임
전제 사실丁은 戊의 허락 없이 대리인 행세
전제 사실표현대리를 인정할 사정이 없다
물음A는 戊·丁에게 무엇을 구할 수 있는가→ 戊에게는 효력이 없고, 丁은 제135조 제1항의 무과실책임을 진다(A가 선의·무과실인 한)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「A와 아무런 상의 없이」라고 못 박았다. 은행이 실질 차주를 알지 못했다는 뜻. 계약당사자를 명의인으로 확정하는 결정적 사정이다.
b
보증인을 두 갈래(丙·戊)로 나누었다. 유효한 보증과 무권대리 보증을 나란히 놓아 결론을 달리 쓰게 한다.
c
丁을 「戊의 피용자」로 설정했다. 사용자·피용자 관계만으로는 기본대리권이 인정되지 않는다는 점을 확인하게 한다. 제126조로 도피할 수 없다.
d
乙이 답변서를 보내고 丙·戊는 침묵하게 했다. 戊의 침묵이 추인으로 평가될 수 있는지 잠깐 검토하게 하는 장치 — 단순한 침묵은 추인이 아니다.
e
물음이 다섯 사람 모두에 대한 권리를 묻는다. 각 사람에 대한 결론(甲 ×, 乙 ○, 丙 ○, 丁 ○(제135조), 戊 ×)을 빠짐없이 적어야 한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 차명대출과 무권대리 보증 · 설문 1 (20점)
〔사법고시 제52회(2010) 민법 제2문의 1〕 - 설문 1. 리딩판례
타인 명의로 이루어진 대출에서 계약당사자를 어떻게 확정하는지, 무권대리 보증의 경우 상대방이 무엇을 구할 수 있는지를 다룬 판결을 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 당사자 확정
명의인이 차주 — 경제적 효과와 법률상 효과는 다르다
명의인이 은행에 대하여 주채무자임을 표시한 이상, 실제로는 타인이 대출금을 쓰기로 하였고 원리금도 그가 갚기로 했더라도 이는 경제적 효과를 타인에게 귀속시키려는 의사에 불과하다. 법률상 효과까지 귀속시키려는 의사로 볼 수 없어 통정허위표시도 아니다.
98다17909
쟁점 ③ · 무권대리
본인에게는 무효, 무권대리인은 무과실책임
허락 없이 타인 명의로 체결한 보증계약은 본인에게 효력이 없다(제130조). 상대방은 무권대리인에게 계약의 이행 또는 손해배상을 구할 수 있고, 그 책임은 무과실책임이다.
2013다213038 · 민법 제135조
계보
판례의 흐름
선고 순1998
98다17909
차명대출
명의인이 차주
명의인이 차주
2014
2013다213038
제135조는 무과실책임
쟁점 ①·②
누가 차주이고 누구의 보증이 유효한가
제105조 · 제428조리딩대법원 1998. 9. 4. 선고 98다17909 판결[대여금]
통정허위표시가 성립하기 위하여는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고, 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 하는바, 제3자가 은행을 직접 방문하여 금전소비대차약정서에 주채무자로서 서명·날인하였다면 제3자는 자신이 당해 소비대차계약의 주채무자임을 은행에 대하여 표시한 셈이고, 제3자가 은행이 정한 동일인에 대한 여신한도 제한을 회피하여 타인으로 하여금 제3자 명의로 대출을 받아 이를 사용하도록 할 의도가 있었다거나 그 원리금을 타인의 부담으로 상환하기로 하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 소비대차계약에 따른 경제적 효과를 타인에게 귀속시키려는 의사에 불과할 뿐, 그 법률상의 효과까지도 타인에게 귀속시키려는 의사로 볼 수는 없으므로 제3자의 진의와 표시에 불일치가 있다고 보기는 어렵다.
·제3자가 은행을 직접 방문하여 금전소비대차약정서에 주채무자로 서명·날인하였다면 자신이 주채무자임을 은행에 표시한 셈이고, 동일인 여신한도 제한을 회피하여 타인이 대출금을 사용하도록 할 의도가 있었거나 원리금을 타인이 상환하기로 하였더라도, 이는 경제적 효과를 타인에게 귀속시키려는 의사에 불과할 뿐 법률상 효과까지 귀속시키려는 의사로 볼 수 없어 진의와 표시의 불일치가 있다고 보기 어렵다고 하였다(통정허위표시 부정).
→A는 실질 차주가 甲임을 알지 못한 채 명의인 乙을 당사자로 신뢰하여 대출하였으므로 차주는 乙이다.
→‘명의만 빌려 주었다’는 乙의 답변은 이유가 없고, 甲은 계약당사자가 아니어서 A가 甲에게 계약상 청구를 할 수는 없다(부당이득이나 불법행위는 별개 문제).
→丙은 스스로 보증을 승낙하고 서류를 작성·교부하였으므로 연대보증은 유효하다.
참조조문 민법 제108조 · 참조판례 1996. 9. 10. 선고 96다18182 판결, 1996. 9. 24. 선고 96다21492 판결, 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결
쟁점 ③
戊 명의 보증과 丁의 책임
제130조 · 제135조리딩대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다213038 판결[손해배상]
민법 제135조 제1항은 “타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다.”고 규정하고 있다. 위 규정에 따른 무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무과실책임으로서 대리권의 흠결에 관하여 대리인에게 과실 등의 귀책사유가 있어야만 인정되는 것이 아니고, 무권대리행위가 제3자의 기망이나 문서위조 등 위법행위로 야기되었다고 하더라도 책임은 부정되지 아니한다.
·제135조 제1항에 따른 무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무과실책임으로서, 대리권의 흠결에 관하여 대리인에게 귀책사유가 있어야만 인정되는 것이 아니고, 무권대리행위가 제3자의 기망이나 문서위조 등 위법행위로 야기되었더라도 부정되지 않는다고 하였다.
→丁이 戊의 허락 없이 戊의 대리인으로 체결한 보증계약은 무권대리로서 戊에게 효력이 없다. 사용자·피용자 관계만으로는 기본대리권이 없어 제126조도 문제되지 않는다.
→戊가 내용증명에 대응하지 않은 것만으로는 묵시적 추인으로 볼 수 없다. 단순한 침묵은 추인이 아니다.
→A가 선의·무과실인 한 丁은 제135조 제1항에 따라 보증채무의 이행 또는 손해배상 책임을 진다.
참조조문 민법 제135조 제1항 · 참조판례 1962. 4. 12. 선고 4294민상1021 판결(집10-2, 민87)
조문
함께 볼 규정
민법 제130조무권대리 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
민법 제135조 ①상대방에 대한 무권대리인의 책임 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.
민법 제428조 ①보증채무의 내용 보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있다.
민법 제437조보증인의 최고, 검색의 항변 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다. 그러나 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 때에는 그러하지 아니하다.
丙은 연대보증인이므로 제437조 단서에 따라 최고·검색의 항변을 할 수 없다. A는 주채무자 乙과 연대보증인 丙에게 곧바로 청구할 수 있다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 보증인의 구상권과 변제자대위 · 설문 2 (15점)
〔사법고시 제52회(2010) 민법 제2문의 1〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
일부 변제 후 기준설문 2의 청구변제권리 행사가 부정되는 관계
2
사건의 순서
붉은 표시 = 설문 2의 청구에 쓰이는 사실①
甲이 신용불량으로 자기 명의 대출이 어려워 乙의 승낙을 얻어 乙 명의로 신청→ A와는 아무 상의가 없었다 — 은행은 명의인을 당사자로 알았다
②
甲의 보증위탁 → 丙이 승낙하고 보증 서류를 작성·교부→ 丙의 연대보증은 자기 의사에 기한 것이어서 유효하다
③
甲의 부탁 → 丁이 戊의 허락 없이 戊의 대리인으로 보증 서류 작성→ 무권대리 — 戊에게는 효력이 없고 丁이 제135조의 책임을 진다
④
A가 서류를 받고 乙 명의로 3,000만 원 대출→ 주채무의 성립
⑤
변제기 후 A가 乙·丙·戊에게 상환 촉구 · 乙은 명의만 빌려 주었다고 답변 설문 1→ 명의대여자의 항변이 통하는지가 핵심
⑥
丙이 A에게 1,000만 원 변제 설문 2→ 구상권과 변제자대위의 국면으로 넘어간다
3
설문 2의 쟁점 구조
丙은 甲·乙·丁·戊에게 어떤 권리를 행사할 수 있는가 15점
쟁점 ①위탁자 甲에 대한 구상
전제 사실甲이 보증을 위탁했다
전제 사실丙은 1,000만 원을 출재했다
물음어떤 권리가 성립하는가→ 수탁보증인은 변제 후 위탁자에게 출재액과 법정이자 등을 구상할 수 있다(제441조)
쟁점 ②주채무자 乙에 대한 대위
전제 사실乙이 계약상 주채무자
전제 사실丙은 변제할 정당한 이익이 있는 자
물음어느 범위에서 어떻게 행사하는가→ 변제자대위로 A의 채권이 1,000만 원 범위에서 이전되나, 일부 대위자는 채권자와 함께 행사하되 채권자에 우선하지 못한다
쟁점 ③丁·戊에 대하여는
전제 사실丁의 제135조 책임은 상대방 A만 원용
전제 사실戊의 보증은 무효 → 공동보증 아님
물음丙이 이들에게 권리를 행사할 수 있는가→ 제135조는 상대방 보호 규정이어서 제3자가 원용할 수 없고, 보증이 무효이면 제448조의 공동보증인 구상도 생기지 않는다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
변제액을 채무의 일부(1,000만 원)로 정했다. 일부 변제자대위의 제한(제483조 ①)을 반드시 쓰게 하는 장치.
b
위탁자(甲)와 주채무자(乙)를 분리했다. 구상권은 위탁자에게, 변제자대위는 주채무자에게 향한다는 구조를 나누어 쓰게 한다.
c
丁·戊를 물음에 포함시켰다. ‘없다’는 결론도 근거를 붙여 써야 한다. 제135조의 원용권자와 공동보증의 성립 여부가 근거다.
d
배점이 15점이다. 네 사람에 대한 결론을 각 3~4줄로 정리하라는 배분. 구상권 일반론을 길게 쓸 자리가 아니다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 보증인의 구상권과 변제자대위 · 설문 2 (15점)
〔사법고시 제52회(2010) 민법 제2문의 1〕 - 설문 2. 리딩판례
일부 변제한 수탁보증인이 갖는 권리를 조문 중심으로 정리했습니다. 판결 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 구상권
수탁보증인은 위탁자에게 출재액과 법정이자를 구상
주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실 없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 그 구상권이 있다(제441조). 이 사안에서 보증을 위탁한 사람은 실질 차주 甲이다.
민법 제441조
쟁점 ② · 변제자대위
일부 대위자는 채권자에 우선하지 못한다
변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다(제481조). 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 권리를 행사하되, 채권자에 우선할 수 없다(제483조 ①·제485조 참조).
민법 제481조 · 제483조 ①
쟁점 ③ · 없는 권리
丁·戊에 대하여는 아무 권리도 없다
제135조의 책임은 무권대리행위의 상대방(A)을 보호하는 규정이어서 제3자인 丙이 원용할 수 없고, 戊의 보증계약이 무효인 이상 丙과 戊 사이에 공동보증 관계가 성립하지 않아 제448조의 구상권도 생기지 않는다.
민법 제135조 · 제448조
쟁점 ①~③
네 사람에 대한 결론
제441조 · 제481조 · 제483조 ①甲수탁보증인의 구상권(제441조) — 보증을 위탁한 사람이 甲이므로, 丙은 출재한 1,000만 원과 면책된 날 이후의 법정이자, 피할 수 없는 비용 등을 구상할 수 있다.
乙변제자대위(제481조) — 丙은 변제할 정당한 이익이 있는 자여서 변제로 당연히 A를 대위한다. 다만 일부 변제이므로 채권자 A의 잔존채권 2,000만 원이 우선하고, 丙은 A와 함께 그 비율로 권리를 행사할 수 있을 뿐이다(제483조 ①).
丁없음 — 제135조의 책임은 무권대리행위의 상대방인 A만 물을 수 있다. 丙은 그 계약의 상대방이 아니므로 원용할 수 없다.
戊없음 — 戊의 보증계약은 무권대리로 무효여서 丙과 戊는 공동보증인이 아니다. 제448조의 공동보증인 사이의 구상권이 발생할 여지가 없다.
→구상권과 변제자대위는 별개로 병존한다. 대위는 구상권을 확보하기 위한 제도이므로, 대위로 행사할 수 있는 범위도 구상권의 범위를 넘지 못한다.
조문
함께 볼 규정
민법 제441조 ①수탁보증인의 구상권 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 그 주채무자에 대하여 구상권이 있다.
민법 제448조 ①공동보증인간의 구상권 수인의 보증인이 있는 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제444조의 규정을 준용한다.
민법 제481조변제자의 법정대위 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.
민법 제483조 ①일부의 대위 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다.
보증을 위탁한 자가 주채무자가 아닌 제3자(여기서는 실질 차주 甲)인 경우에도 위탁관계에 따른 구상은 그 위탁자에게 향한다. 주채무자 乙에 대하여는 위탁이 없었으므로 제444조(부탁 없는 보증인)나 변제자대위로 구성해야 한다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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