Contents
사실관계문 제당사자 관계도사건의 순서설문 1의 쟁점 구조쟁점 ①현명하지 않은 경우의 원칙쟁점 ②상대방이 대리행위임을 안 경우사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리이 사안의 결론함께 볼 규정당사자 관계도사건의 순서설문 2의 쟁점 구조주장 ①유권대리주장 ②권한을 넘은 표현대리주장 ③묵시적 추인사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름정당한 이유의 판단 시점묵시적 추인의 요건함께 볼 규정당사자 관계도사건의 순서설문 3의 쟁점 구조쟁점 ①어떤 항변이 가능한가쟁점 ②항변의 효과사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리甲이 할 주장함께 볼 규정당사자 관계도사건의 순서설문 4의 쟁점 구조쟁점 ①제135조의 책임쟁점 ②부당이득과 불법행위사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름제135조의 책임부당이득·불법행위와 상호관계함께 볼 규정기출 원문 · 전체본
〔사법고시 제53회(2011) 민법 제3문〕
제3문의 사실관계와 네 물음을 원문 그대로 실었습니다(사실관계 문단은 문장 단위로 나누었습니다). 설문 1·2·3·4이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
제 3 문
사실관계
네 물음에 공통○甲은 시가 10억 원 상당의 X 토지를 소유하고 있다. 甲은 2010. 6. 4. 조카인 乙에게 X 토지를 담보로 제공하여 금융기관으로부터 사업 자금 1억 원을 대출받을 수 있도록 허락하면서 근저당권 설정계약에 필요한 인감도장, 주민등록증, 등기권리증 등을 교부하였다.
○乙은 2010. 6. 7. 위와 같은 경위로 甲의 인감도장 등을 가지고 있게 된 기회를 이용하여 X 토지를 다른 사람에게 처분하여 그 매매대금을 사업 자금으로 사용하기로 마음먹고, 위 인감도장을 이용하여 甲으로부터 X 토지의 매매에 관한 권한을 위임받았다는 내용의 위임장을 작성한 다음, 丙에게 그 위임장만을 제시하면서 등기권리증 등은 집에 놓고 와서 나중에 보여 주겠다고 말하자, 丙은 그 위임장이 진실한 것으로 믿고 乙과 매매계약서 — 매도인을 ‘乙’, 매수인을 ‘丙’, 매매 목적물을 ‘X 토지’, 매매대금을 ‘8억 원(계약금 8천만 원은 계약 당일, 중도금 2억 2천만 원은 2010. 7. 7., 잔금 5억 원은 2010. 8. 7. 각 지급받기로 함)’으로 함 — 를 작성하였다.
○丙은 위 매매계약에 따라 계약 당일 乙에게 계약금 8천만 원을 지급하였고, 2010. 7. 7. 乙에게 중도금 2억 2천만 원을 지급하면서 乙이 제시한 甲의 인감증명서, 등기권리증 등을 확인하였다.
○丙은 2010. 8. 7. 잔금을 준비하고 X 토지의 소유권을 이전받고자 하였으나 乙과 연락이 되지 않자, 甲에게 직접 X 토지의 소유권을 이전하여 달라고 요구하였다. 甲은 그때서야 乙이 丙에게 X 토지를 매도하였다는 것을 알고, 乙을 수소문하여 위 매매의 책임을 물어 乙로부터 그 아버지 소유의 Y 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 근저당권설정등기를 경료받고, 그와 별도로 1억 원을 지급받기로 약정하였다.
○丙은 甲이 X 토지의 소유권을 이전하여 주지 아니하자, 2011. 6. 23. 甲을 상대로 X 토지에 관하여 2010. 6. 7.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소(‘이 사건 소송’)를 제기하였다.
제 3 문
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상7점계약당사자의 확정 (제115조 단서)
이 매매계약의 계약당사자는 누구인가?
2
검토 대상28점유권대리 · 제126조 표현대리 · 묵시적 추인
丙이 이 사건 소송에서 제기할 수 있는 주장과 근거 및 그 당부에 대하여 기술하시오.
3
검토 대상5점동시이행의 항변권
만약 이 매매계약의 효력이 甲에게 미친다면, 甲은 이 사건 소송에서 어떠한 주장을 할 수 있는가?
4
검토 대상10점무권대리인에 대한 청구 (제135조 · 부당이득 · 불법행위)
만약 이 매매계약의 효력이 甲에게 미치지 아니한다면, 丙은 乙에 대하여 어떠한 권리를 주장할 수 있는가?
출처: 2011년도 시행 제53회 사법시험 제2차시험 민법 제3문(법무부). 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 계약당사자의 확정 · 설문 1 (7점)
〔사법고시 제53회(2011) 민법 제3문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
계약 체결 시점 기준수권매매계약과 청구손해 담보 약정
2
사건의 순서
붉은 표시 = 당사자 확정에 쓰이는 사실2010. 6. 4.
甲이 乙에게 근저당권 설정에 필요한 서류 교부 · 담보 제공만 허락→ 기본대리권의 범위 — 처분권은 주지 않았다
2010. 6. 7.
乙이 인감도장으로 매매 위임장을 위조하고 丙과 매매계약 (8억 원)→ 계약서 매도인란은 ‘乙’ — 계약당사자 확정이 문제된다
3
설문 1의 쟁점 구조
이 매매계약의 계약당사자는 누구인가 7점
쟁점 ①현명하지 않은 경우의 원칙
전제 사실계약서 매도인란에 ‘乙’이라고 기재
전제 사실본인 甲의 이름은 적히지 않았다
물음원칙적으로 누구를 위한 것으로 보는가→ 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않은 때에는 자기를 위한 것으로 본다(제115조 본문)
쟁점 ②상대방이 대리행위임을 안 경우
전제 사실乙은 甲 명의 위임장을 제시했다
전제 사실丙은 이를 진실로 믿었다
물음예외가 적용되는가→ 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인에 대하여 효력이 생긴다(제115조 단서)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
수여한 권한을 「담보 제공·근저당권 설정」으로 한정했다. 처분행위는 그 범위 밖이라는 점을 분명히 하여 유권대리 주장을 배제한다.
b
서류(인감도장·주민등록증·등기권리증)를 실제로 교부하게 했다. 제126조의 기본대리권과 외관을 만들어 주는 사정. 본인의 귀책도 어느 정도 인정된다.
c
계약 당시에는 「위임장만」 제시하게 했다. 정당한 이유 판단의 기준 시점이 대리행위 당시임을 이용한 함정. 등기권리증은 나중에 보여 주겠다고 했다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 계약당사자의 확정 · 설문 1 (7점)
〔사법고시 제53회(2011) 민법 제3문〕 - 설문 1. 리딩판례
현명하지 않은 대리행위의 효력을 정한 제115조를 중심으로 정리했습니다. 판결 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
원칙
현명하지 않으면 대리인 자신을 위한 것으로 본다
대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다(제115조 본문). 계약서의 명의만 보면 매도인은 乙이다.
민법 제115조 본문
예외
상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인에게 효력
상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 제114조 제1항이 적용되어 본인에게 효력이 생긴다(제115조 단서). 위임장을 제시받고 이를 진실로 믿은 丙이 여기에 해당한다.
민법 제115조 단서 · 제114조 ①
확정
이 사안의 결론
제114조 · 제115조민법 제115조 (본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위)
대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조 제1항의 규정을 준용한다.
·乙은 계약 당시 甲의 인감도장이 날인된 위임장을 제시하여 대리인으로서 계약한다는 의사를 표시하였고, 丙도 이를 신뢰하였다.
·계약서 매도인란에 ‘乙’이라고 적혀 있더라도, 제115조 단서에 따라 매매계약의 당사자는 본인 甲으로 확정된다.
·당사자가 甲으로 확정되어야 비로소 설문 2의 무권대리·표현대리 논의가 의미를 갖는다. 당사자가 乙이라면 타인 권리의 매매 문제가 될 뿐이다.
→결론: 이 매매계약의 당사자는 매도인 甲과 매수인 丙이다.
조문
함께 볼 규정
민법 제114조 ①대리행위의 효력 대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.
민법 제115조본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조 제1항의 규정을 준용한다.
당사자 확정은 의사표시 해석의 문제다. ① 쌍방의 의사가 일치하면 그 의사대로(자연적 해석), ② 일치하지 않으면 상대방이 합리적으로 이해한 대로(규범적 해석) 정한다. 제115조 단서는 그 규범적 해석을 대리 영역에서 구체화한 조문으로 읽으면 이해하기 쉽다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 표현대리와 묵시적 추인 · 설문 2 (28점)
〔사법고시 제53회(2011) 민법 제3문〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
소 제기 시점 기준수권무권대리와 설문 2의 청구손해 담보 약정
2
사건의 순서
붉은 표시 = 세 주장의 당부에 쓰이는 사실2010. 6. 4.
甲이 乙에게 근저당권 설정에 필요한 서류 교부 · 담보 제공만 허락→ 기본대리권의 범위 — 처분권은 주지 않았다
2010. 6. 7.
乙이 인감도장으로 매매 위임장을 위조하고 丙과 매매계약 (8억 원)→ 계약서 매도인란은 ‘乙’ — 계약당사자 확정이 문제된다
(계약 당일)
丙이 계약금 8,000만 원 지급→ 설문 4의 부당이득 대상
2010. 7. 7.
丙이 중도금 2억 2,000만 원 지급 · 이때 인감증명서·등기권리증 확인→ 확인 시점이 대리행위 이후라는 점이 정당한 이유 판단의 갈림길
2010. 8. 7.
乙과 연락 두절 · 丙이 甲에게 직접 이전을 요구→ 甲이 비로소 사실을 알게 된다
(그 후)
甲이 乙에게 책임을 물어 Y토지 근저당권과 1억 원 지급 약정을 받음→ 이것이 묵시적 추인인지가 설문 2의 마지막 쟁점
2011. 6. 23.
丙이 甲을 상대로 소유권이전등기청구의 소 제기 설문 2·3→ 세 주장의 당부와 甲의 항변이 차례로 문제된다
3
설문 2의 쟁점 구조
유권대리·표현대리·묵시적 추인 주장은 각각 받아들여질 수 있는가 28점
주장 ①유권대리
전제 사실수권 범위는 담보 제공에 한정
전제 사실매도는 처분행위
물음대리행위의 효력이 甲에게 미치는가→ 수권 범위를 넘는 행위는 무권대리다. 유권대리 주장만으로는 표현대리의 심판을 구한 것으로 볼 수도 없다
주장 ②권한을 넘은 표현대리
전제 사실계약 당시 확인한 것은 위임장뿐
전제 사실인감증명서·등기권리증은 중도금 때 확인
물음정당한 이유가 인정되는가→ 정당한 이유는 오직 대리행위 당시에 존재한 객관적 사정만으로 판단하고 그 이후의 사정은 고려하지 않는다
주장 ③묵시적 추인
전제 사실甲은 乙에게서 근저당권과 1억 원을 받기로 약정
전제 사실매매를 유효로 하겠다는 말은 없다
물음추인으로 볼 수 있는가→ 추인은 무권대리행위의 효과를 자기에게 귀속시키려는 의사표시여야 한다. 손해 전보의 담보를 확보한 것은 이에 해당하지 않는다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
수여한 권한을 「담보 제공·근저당권 설정」으로 한정했다. 처분행위는 그 범위 밖이라는 점을 분명히 하여 유권대리 주장을 배제한다.
b
서류(인감도장·주민등록증·등기권리증)를 실제로 교부하게 했다. 제126조의 기본대리권과 외관을 만들어 주는 사정. 본인의 귀책도 어느 정도 인정된다.
c
계약 당시에는 「위임장만」 제시하게 했다. 정당한 이유 판단의 기준 시점이 대리행위 당시임을 이용한 함정. 등기권리증은 나중에 보여 주겠다고 했다.
d
인감증명서·등기권리증 확인을 중도금 지급 시로 미뤘다. 확인이 계약 이후의 사정이어서 정당한 이유를 뒷받침하지 못하게 만든다.
e
甲이 乙에게서 담보와 금전을 받기로 약정하게 했다. 손해 전보의 확보를 추인으로 오해하게 만드는 장치. 추인은 효과를 자기에게 귀속시키려는 의사표시여야 한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 표현대리와 묵시적 추인 · 설문 2 (28점)
〔사법고시 제53회(2011) 민법 제3문〕 - 설문 2. 리딩판례
제126조의 정당한 이유를 판단하는 시점과, 손해 담보를 받은 것이 묵시적 추인이 되는지를 다룬 판결을 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
주장 ① · 유권대리
수권 범위를 넘으면 무권대리
甲이 준 권한은 담보 제공과 근저당권 설정에 한정된다. 매매는 그 범위를 넘는 처분행위이므로 유권대리 주장은 성립할 수 없다.
민법 제130조
주장 ② · 표현대리
정당한 이유는 대리행위 당시로 판단
정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 판정하여야 하고 계약 성립 이후의 사정은 고려하지 않는다. 중도금 지급 시의 서류 확인은 판단 자료가 되지 못한다.
97다3828
주장 ③ · 묵시적 추인
손해 담보의 확보는 추인이 아니다
추인은 무권대리행위의 효과를 자기에게 귀속시키려는 의사표시여야 한다. 본인이 무권대리인에게 책임을 물어 담보를 제공받거나 금전을 받기로 한 것만으로는 추인으로 볼 수 없다.
91다261
계보
판례의 흐름
선고 순1991
91다261
대금 상당액 지급 약정
= 추인 아님
= 추인 아님
1997
97다3828
정당한 이유는
대리행위 당시 기준
대리행위 당시 기준
주장 ②
정당한 이유의 판단 시점
제126조리딩대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결[소유권이전등기등]
[1] 민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 그 취지가 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다. [3] 거래상대방이 후견인으로서 상당기간 피후견인의 재산을 관리하여 왔다고 할지라도 후견인을 상대로 중요한 재산적 가치를 가지는 한정치산자의 부동산을 매수하는 자로서는 친족회의 동의가 있었는지 여부를 확인하였어야 할 것인데도 막연히 부동산 중개업자를 통하여 거래상대방이 후견인으로 선임된 후 1년 이상 부동산의 관리를 전담하여 온 사실만을 확인하였을 뿐 친족회의 동의에 관하여는 전혀 확인하지 아니하였다면, 매수인은 후견인을 상대로 거래하는 자로서 마땅히 해야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 하지 않을 수 없으며, 또한 권한을 넘은 표현대리에 있어서 정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 하여 판정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아니므로, 피후견인이 위 매매로 인한 소유권이전등기를 경료하기에 앞서 그 거래에 관한 친족회원의 선임 및 친족회의 소집에 관한 법원의 심판을 받았고 그에 따라 작성된 친족회 의사록을 후견인으로부터 교부받았다고 할지라도 이로써 후견인이 매매 당시 친족회의 동의를 받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 된다고 볼 수 없다고 한 사례.
·요지 [3]. 권한을 넘은 표현대리에서 정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 하여 판정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아니라고 하였다.
·같은 판결은 거래의 성질상 마땅히 확인했어야 할 사항을 확인하지 않은 상대방에게 과실이 있다고 보아 정당한 이유를 부정하였다.
→丙은 계약 당시 위임장만 보았을 뿐 인감증명서·등기권리증은 확인하지 못했다. 등기권리증을 나중에 보여 주겠다는 말까지 들었다.
→인감증명서·등기권리증을 확인한 것은 중도금을 지급한 2010. 7. 7.이므로 대리행위 이후의 사정이어서 정당한 이유를 뒷받침하지 못한다.
→시가 10억 원의 토지를 8억 원에 매수하면서 권리서류를 확인하지 않은 것은 거래상 요구되는 주의를 다하지 못한 것으로 평가된다.
참조조문 [1] 민법 제9조 , 제10조 , 제126조 , 제937조 제7호 , 제964조 제2항 , 민사소송법 제394조 제1항 제6호 / [2] 민법 제144조 제1항 , 제146조 / [3] 민법 제126조 / [4] 민법 제10조 , 제143조 , 제145조 , 형사소송법 제232조 / [5] 민법 제950조 제1항 제3호 , 제966조 , 가사소송규칙 제72조 / [6] 민법 제536조 · 참조판례 [1] 1976. 12. 21. 선고 75마551 판결 /[2] 1982. 6. 8. 선고 81다107 판결 /[3] 1981. 8. 20. 선고 80다3247 판결, 1981. 12. 8. 선고 81다322 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다2986 판결 /[6] 1992. 8
주장 ③
묵시적 추인의 요건
제130조 · 제132조리딩대법원 1991. 7. 9. 선고 91다261 판결[소유권이전등기]
부가 자와 공동상속한 거주가옥의 부지를 자의 대리권 없이 매도하고 사망한 후 자가 매수인에게 그 매매대금상당액을 지급하기로 약정한 것만으로 망부의 무권대리행위를 추인한 것으로 볼 수는 없다고 한 사례
·부(父)가 자(子)와 공동상속한 거주가옥의 부지를 자의 대리권 없이 매도하고 사망한 후, 자가 매수인에게 그 매매대금 상당액을 지급하기로 약정한 것만으로는 망부의 무권대리행위를 추인한 것으로 볼 수 없다고 한 사례다.
→甲이 乙로부터 Y토지에 근저당권을 설정받고 1억 원을 지급받기로 한 것은 무단처분으로 입을 손해를 담보받은 것에 불과하다.
→매매를 유효로 하여 그 효과를 자기에게 귀속시키겠다는 의사표시로 볼 수 없으므로 묵시적 추인이 아니다.
→오히려 甲이 乙에게 ‘책임을 물었다’는 사정은 매매를 자기 것으로 받아들이지 않았다는 근거가 된다.
참조조문 민법 제130조 · 참조판례 1974.5.14. 선고 ,73다148 판결, 1986.3.11. 선고, 85다카2337 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제126조권한을 넘은 표현대리 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
민법 제130조무권대리 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
민법 제132조추인, 거절의 상대방 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제133조추인의 효력 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다.
세 주장이 모두 배척되면 丙의 甲에 대한 소유권이전등기청구는 기각된다. 답안은 유권대리 → 표현대리 → 추인의 순서로 각 요건을 짚고 결론을 내리면 된다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 동시이행의 항변권 · 설문 3 (5점)
〔사법고시 제53회(2011) 민법 제3문〕 - 설문 3.
1
당사자 관계도
효력 귀속을 전제로수권매매와 설문 3의 청구손해 담보 약정
2
사건의 순서
붉은 표시 = 항변의 기초가 되는 사실2010. 6. 4.
甲이 乙에게 근저당권 설정에 필요한 서류 교부 · 담보 제공만 허락→ 기본대리권의 범위 — 처분권은 주지 않았다
2010. 6. 7.
乙이 인감도장으로 매매 위임장을 위조하고 丙과 매매계약 (8억 원)→ 계약서 매도인란은 ‘乙’ — 계약당사자 확정이 문제된다
(계약 당일)
丙이 계약금 8,000만 원 지급→ 설문 4의 부당이득 대상
2010. 7. 7.
丙이 중도금 2억 2,000만 원 지급 · 이때 인감증명서·등기권리증 확인→ 확인 시점이 대리행위 이후라는 점이 정당한 이유 판단의 갈림길
2010. 8. 7.
乙과 연락 두절 · 丙이 甲에게 직접 이전을 요구→ 甲이 비로소 사실을 알게 된다
(그 후)
甲이 乙에게 책임을 물어 Y토지 근저당권과 1억 원 지급 약정을 받음→ 이것이 묵시적 추인인지가 설문 2의 마지막 쟁점
2011. 6. 23.
丙이 甲을 상대로 소유권이전등기청구의 소 제기 설문 2·3→ 세 주장의 당부와 甲의 항변이 차례로 문제된다
3
설문 3의 쟁점 구조
계약의 효력이 甲에게 미친다면 甲은 무엇을 주장할 수 있는가 5점
쟁점 ①어떤 항변이 가능한가
전제 사실잔금 5억 원이 미지급
전제 사실丙은 이전등기만 구하고 있다
물음어떤 권리로 대응하는가→ 매매대금 지급과 소유권이전등기는 동시이행관계이므로 제536조의 항변권을 행사할 수 있다
쟁점 ②항변의 효과
전제 사실항변권은 이행거절권능
전제 사실이행지체도 성립하지 않는다
물음판결은 어떤 형태가 되는가→ 상환이행판결이 선고되고, 항변권이 존재하는 동안 甲은 지체책임을 지지 않는다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
잔금 5억 원을 미지급 상태로 남겼다. 동시이행의 항변권을 행사할 사실적 기초를 만든다.
b
물음이 「어떠한 주장을 할 수 있는가」로 열려 있다. 항변의 근거 조문과 그 효과(상환이행판결·지체책임 부정)까지 적어야 5점을 채운다.
c
설문 2와 반대 전제를 세웠다. 효력이 귀속되는 경우와 아닌 경우를 나누어 묻는 구성이므로, 전제를 혼동하면 안 된다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 동시이행의 항변권 · 설문 3 (5점)
〔사법고시 제53회(2011) 민법 제3문〕 - 설문 3. 리딩판례
매매대금 지급과 소유권이전등기의 동시이행 관계를 조문 중심으로 정리했습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
항변
잔금 지급과 이전등기는 동시이행관계
매도인의 재산권이전의무와 매수인의 대금지급의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시에 이행하여야 한다(제568조 ②). 잔금 5억 원이 지급되지 않은 이상 甲은 이행을 거절할 수 있다.
민법 제536조 · 제568조 ②
효과
상환이행판결 · 지체책임 없음
동시이행의 항변권은 이행거절권능이어서, 이를 원용하면 법원은 상환이행판결을 선고한다. 또한 항변권이 존재하는 동안에는 이행지체가 성립하지 않으므로 甲은 지연손해금도 부담하지 않는다.
민법 제536조 ①
항변
甲이 할 주장
제536조·대리행위가 유효하여 계약의 효력이 甲에게 귀속된다면, 계약금·중도금 수령의 효과도 甲에게 귀속된다. 남은 것은 잔금 5억 원이다.
·丙이 잔금을 지급하거나 이행제공을 하지 않은 채 이전등기만 구하고 있으므로, 甲은 잔금 5억 원의 지급과 상환으로만 이전등기절차를 이행하겠다는 동시이행의 항변을 할 수 있다.
·주문은 「피고는 원고로부터 500,000,000원을 지급받음과 동시에 … 소유권이전등기절차를 이행하라」는 상환이행판결이 된다.
·다만 乙이 수령한 계약금·중도금이 甲에게 전달되지 않았다는 사정은 甲과 乙 사이의 내부 문제일 뿐, 丙에 대한 관계에서는 이미 지급된 것으로 다루어진다.
조문
함께 볼 규정
민법 제536조 ①동시이행의 항변권 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제568조매매의 효력 ① 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하며 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 한다. ② 전항의 쌍방의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시에 이행하여야 한다.
배점이 5점인 문항이므로 항변의 근거와 효과를 간결하게 쓰면 충분하다. 해제나 손해배상까지 확장할 자리가 아니다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 무권대리인에 대한 청구 · 설문 4 (10점)
〔사법고시 제53회(2011) 민법 제3문〕 - 설문 4.
1
당사자 관계도
추인 거절 후 기준수권설문 4의 청구 대상손해 담보 약정
2
사건의 순서
붉은 표시 = 설문 4의 청구에 쓰이는 사실2010. 6. 4.
甲이 乙에게 근저당권 설정에 필요한 서류 교부 · 담보 제공만 허락→ 기본대리권의 범위 — 처분권은 주지 않았다
2010. 6. 7.
乙이 인감도장으로 매매 위임장을 위조하고 丙과 매매계약 (8억 원)→ 계약서 매도인란은 ‘乙’ — 계약당사자 확정이 문제된다
(계약 당일)
丙이 계약금 8,000만 원 지급→ 설문 4의 부당이득 대상
2010. 7. 7.
丙이 중도금 2억 2,000만 원 지급 · 이때 인감증명서·등기권리증 확인→ 확인 시점이 대리행위 이후라는 점이 정당한 이유 판단의 갈림길
2010. 8. 7.
乙과 연락 두절 · 丙이 甲에게 직접 이전을 요구→ 甲이 비로소 사실을 알게 된다
(그 후)
甲이 乙에게 책임을 물어 Y토지 근저당권과 1억 원 지급 약정을 받음→ 이것이 묵시적 추인인지가 설문 2의 마지막 쟁점
2011. 6. 23.
丙이 甲을 상대로 소유권이전등기청구의 소 제기 설문 2·3→ 세 주장의 당부와 甲의 항변이 차례로 문제된다
3
설문 4의 쟁점 구조
丙은 乙에 대하여 어떤 권리를 주장할 수 있는가 10점
쟁점 ①제135조의 책임
전제 사실乙은 대리권을 증명하지 못한다
전제 사실甲의 추인도 없다
물음무엇을 선택할 수 있는가→ 계약의 이행 또는 손해배상. X토지가 여전히 甲 소유여서 이행은 불능이므로 이행이익의 배상을 구하게 된다
쟁점 ②부당이득과 불법행위
전제 사실乙이 3억 원을 수령
전제 사실인감도장 도용·위임장 위조
물음다른 청구권도 성립하는가→ 계약의 효력이 없으므로 수령한 대금은 법률상 원인 없는 이득이고, 위조행위는 고의의 불법행위가 된다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
계약금·중도금 합계 3억 원이 乙에게 흘러가게 했다. 부당이득의 대상과 금액을 특정해 준다.
b
「효력이 미치지 아니한다면」이라는 전제를 달았다. 설문 2의 결론(세 주장 모두 배척)과 이어진다. 답안 첫머리에 전제를 밝히면 좋다.
c
乙이 위임장을 위조하고 연락을 끊게 했다. 고의의 불법행위 요건과, 이행이 사실상 불가능하다는 사정을 함께 만들어 준다.
d
배점이 10점이다. 세 청구권을 각각 두세 줄로 정리하고 마지막에 상호관계(중복 만족 불가)를 적으면 된다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 무권대리인에 대한 청구 · 설문 4 (10점)
〔사법고시 제53회(2011) 민법 제3문〕 - 설문 4. 리딩판례
무권대리인의 상대방에 대한 책임과 함께 성립하는 부당이득·불법행위를 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 제135조
이행 또는 손해배상 — 무과실책임
대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인도 얻지 못한 무권대리인은 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상 책임을 진다. 여기서는 X토지가 여전히 甲의 소유여서 이행이 불가능하므로 이행이익의 배상이 문제된다.
2013다213038 · 민법 제135조
쟁점 ② · 부당이득·불법행위
수령한 3억 원의 반환과 위조에 따른 배상
계약의 효력이 甲에게 미치지 않는 이상 乙이 받은 계약금·중도금 3억 원은 법률상 원인 없는 이득이다. 인감도장을 도용하고 위임장을 위조한 것은 고의의 위법행위로서 불법행위가 된다.
민법 제741조 · 제750조
계보
판례의 흐름
선고 순2014
2013다213038
제135조는 무과실책임
쟁점 ①
제135조의 책임
선택권은 상대방에게리딩대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다213038 판결[손해배상]
민법 제135조 제1항은 “타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다.”고 규정하고 있다. 위 규정에 따른 무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무과실책임으로서 대리권의 흠결에 관하여 대리인에게 과실 등의 귀책사유가 있어야만 인정되는 것이 아니고, 무권대리행위가 제3자의 기망이나 문서위조 등 위법행위로 야기되었다고 하더라도 책임은 부정되지 아니한다.
·제135조 제1항의 무권대리인 책임은 무과실책임으로서 대리인에게 귀책사유가 있어야만 인정되는 것이 아니고, 무권대리행위가 제3자의 기망이나 문서위조 등 위법행위로 야기되었더라도 부정되지 않는다고 하였다.
→乙은 대리권을 증명하지 못하고 甲의 추인도 얻지 못했으므로 제135조의 책임을 진다. 丙이 선의·무과실이어야 한다는 점(제2항)은 설문 2에서 표현대리를 부정한 논거와 어긋나지 않도록 정리해야 한다.
→‘계약의 이행’은 X토지가 甲 소유여서 사실상 불가능하므로, 실제로는 이행이익 상당의 손해배상을 선택하게 된다.
참조조문 민법 제135조 제1항 · 참조판례 1962. 4. 12. 선고 4294민상1021 판결(집10-2, 민87)
쟁점 ②
부당이득·불법행위와 상호관계
제741조 · 제750조·부당이득 — 매매의 효력이 甲에게 귀속되지 않으므로 乙이 수령한 계약금 8,000만 원과 중도금 2억 2,000만 원, 합계 3억 원은 법률상 원인 없는 이득이다(제741조).
·불법행위 — 인감도장을 도용하고 위임장을 위조하여 丙을 속인 행위는 고의의 위법행위로서 제750조의 책임을 발생시킨다.
·상호관계 — 세 청구권은 경합하여 병존하므로 丙은 선택하여 행사할 수 있으나 중복하여 만족을 얻을 수는 없다. 제135조의 손해배상은 이행이익, 부당이득은 급부의 반환, 불법행위는 손해의 전보로 각각 범위가 다르다.
조문
함께 볼 규정
민법 제135조상대방에 대한 무권대리인의 책임 ① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다. ② 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 … 에는 제1항을 적용하지 아니한다.
민법 제741조부당이득의 내용 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
민법 제750조불법행위의 내용 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
설문 2에서 丙의 과실을 인정하여 표현대리를 부정했다면, 제135조 제2항(상대방이 알 수 있었을 때 책임 배제)과의 관계를 어떻게 정리할지가 실전에서 가장 까다로운 부분이다. 표현대리의 ‘정당한 이유’와 제135조 제2항의 ‘알 수 있었을 때’를 같은 잣대로 볼 것인지 견해가 갈리므로, 답안에서는 이 점을 한 줄 언급하고 부당이득·불법행위를 함께 들어 두는 것이 안전하다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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