같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕 — 이 글은 설문 1-나입니다.
설문 1-다 (8-7) · 설문 1-라 (4-1) · 설문 2-나 (16-6)
설문 1-다 (8-7) · 설문 1-라 (4-1) · 설문 2-나 (16-6)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕
제1문의 1의 사실관계와 소송의 경과, 네 문항(원문 번호 1-나·1-다·1-라·2-나)을 원문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
제1문의 1
공통 사실관계
네 문항에 공통○A 주식회사(대표이사 B)는 2009. 1. 3. 乙의 대리인임을 자처하는 甲으로부터 乙 소유의 X 부동산을 대금 7억 원에 매수하면서, 계약금 1억 원은 계약 당일 지급하고, 중도금 3억 원은 2009. 3. 15. 乙의 거래은행 계좌로 송금하는 방법으로 지급하며, 잔금 3억 원은 2009. 3. 31. 乙로부터 소유권이전등기 소요서류를 교부받음과 동시에 지급하되, 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 위 매매계약이 자동적으로 해제된다고 약정한 후(‘이 사건 매매계약’), 같은 날 甲에게 계약금 1억 원을 지급하였다.
추가
추가된 사실관계
○甲은 乙의 사촌 동생으로서 乙의 주거지에 자주 내왕하는 사이였는데, 乙의 건강이 악화되어 관리가 소홀한 틈을 타 평소 乙의 거실 서랍장에 보관되어 있던 乙의 인장을 임의로 꺼내어 위임장을 위조한 후 그 인감증명서를 발급받는 한편 평소 위치를 보아 둔 X 부동산의 등기권리증을 들고 나와 B에게 제시하면서 乙의 승낙 없이 이 사건 매매계약을 체결한 것이었다.
○乙은 2009. 3. 15. A 주식회사로부터 자신의 거래 계좌로 3억 원을 송금받자 이를 이상히 여기고 甲을 추궁한 끝에, 甲이 乙의 승낙 없이 X 부동산을 매도하고 계약금 1억 원을 착복하였으며 그 중도금으로 3억 원이 입금되었다는 사정을 알게 되었다. 그러나 乙은 평소 甲에 대하여 1억 원 가량의 채무를 부담하고 있었던 터라 甲과 사이에서 이 사건 매매계약을 그대로 유지하고 甲에게는 더 이상의 책임을 추궁하지 않기로 합의하였으며, 그 무렵 甲은 이를 B에게 통지하여 주었다.
○乙은 2008. 11.경 丙으로부터 1억 5,000만 원을 차용하면서 그 담보로 X 부동산에 저당권(‘이 사건 저당권’)을 설정하고 그 등기를 마쳐준 바 있는데, 丙은 2008. 12.경 丁에게 위 대여금 채권을 양도하고 이를 乙에게 통지하는 한편 이 사건 저당권을 양도하고 같은 날 丁에게 이 사건 저당권 이전의 부기등기를 마쳐 주었다.
경과
소송의 경과
○A 주식회사는 2012. 10.경 乙·丁을 상대로 소를 제기하여, ① 乙에 대하여는 甲이 乙을 적법하게 대리하여 이 사건 매매계약을 체결한 것이라고 주장하면서 소유권이전등기를 구하고, ② 丁에 대하여는 乙이 피담보채무를 전액 변제하였다고 주장하면서 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 乙을 대위하여 소유권에 기한 방해배제로서 저당권설정등기 및 저당권 이전 부기등기의 각 말소등기를 구하였다.
○제1회 변론기일에서 A 주식회사는 매매계약서를 증거로 제출하였는데, 乙은 매도인란에 날인된 인영이 자신의 인장에 의한 것임은 맞으나 자신은 이를 날인한 사실이 없다고 다투었고, A 주식회사는 甲이 乙을 대신하여 날인한 것이라고 주장하였으며, 乙은 甲이 이를 날인하였다는 A 주식회사의 주장을 이익으로 원용하였다.
제1문의 1
문 제
배점 합계 60점1
검토 대상10점문 1-나 · 유권대리 주장에 표현대리 주장이 포함되는지
乙에 대한 소유권이전등기청구 관련, 양쪽 당사자의 주장·입증이 위 〈소송의 경과〉와 같다면, 법원은 표현대리의 성립 여부에 대하여도 판단하여야 하는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오.
2
20점문 1-다 · 주위적 표현대리(제126조) · 예비적 추인
乙에 대한 소유권이전등기청구 관련, A 주식회사가 이 사건 매매계약의 효력이 乙에게 미친다고 주장하는 근거로서, 주위적으로 표현대리(민법 제126조)를, 예비적으로 추인을 내세우는 경우, 위 각 주장이 받아들여질 수 있는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 8 무권대리에 8-7로 실려 있습니다.
3
10점문 1-라 · 실권약관에 의한 자동해제 항변
乙에 대한 소유권이전등기청구 관련, 乙이 설령 이 사건 매매계약의 효력이 자신에게 미친다고 하더라도 A 주식회사가 잔금을 지급하지 아니한 채 잔금지급기일이 지났으므로 이 사건 매매계약은 해제 의사표시가 담긴 준비서면의 송달로써 자동으로 해제되었다고도 항변하였다면, 乙의 이 부분 주장이 받아들여질 수 있는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 채권각론 사례 4 해제에 4-1로 실려 있습니다.
4
20점문 2-나 · 피담보채무 일부 잔존과 말소청구의 결론
丁에 대한 각 말소등기청구 관련(대위의 요건은 모두 갖추어진 것으로 가정한다), 만일 丁이 제1회 변론기일에 출석하여 저당권의 피담보채권 중 2,000만 원이 변제되지 아니한 채 남아 있다고 주장하였고, 심리 결과 그것이 사실로 인정된 경우, 위 각 청구에 대한 결론(각하, 청구전부인용, 청구일부인용, 청구기각)을 그 논거와 함께 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 16 저당권에 16-6으로 실려 있습니다.
출처: 2013년도 시행 제2회 변호사시험 민사법 제1문의 1(법무부). 원문의 문항 번호는 1-나·1-다·1-라·2-나이며, 이 글에서는 편의상 설문 1~4로 번호를 붙였습니다(각 문항의 원래 번호는 문항 머리에 적었습니다). 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 유권대리와 표현대리의 관계 · 설문 1 (10점)
〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
제1회 변론기일 기준설문 1의 청구매매계약과 위조 행위
2
사건의 순서
붉은 표시 = 소송의 경과에 관련된 사실2008. 11.
乙이 丙으로부터 1억 5,000만 원 차용 · X부동산에 저당권 설정→ 설문 4의 출발점
2008. 12.
丙 → 丁 채권양도 및 저당권 양도 · 丁 명의 이전 부기등기→ 말소청구의 상대방이 丁이 된다
2009. 1. 3.
甲이 乙의 대리인을 자처하며 A와 매매계약 (7억 원) · 계약금 1억 원 수령→ 인장 도용·위임장 위조 — 기본대리권이 전혀 없다
2009. 3. 15.
A가 乙 계좌로 중도금 3억 원 송금 · 乙이 무단 매도를 알게 됨→ 추인의 기회가 생기는 시점
(그 무렵)
乙·甲이 계약을 그대로 유지하기로 합의 · 甲이 B에게 통지→ 묵시적 추인과 제132조 단서의 대항력이 문제된다
2009. 3. 31.
잔금 지급기일 경과 (乙의 이행제공은 없었다)→ 실권약관이 작동하는지 — 설문 3
2012. 10.
A가 乙·丁을 상대로 소 제기 설문 1~4→ 유권대리만 주장 · 대위 말소청구 병합
3
설문 1의 쟁점 구조
법원은 표현대리의 성립 여부까지 판단해야 하는가 10점
쟁점 ①유권대리와 표현대리의 관계
전제 사실A는 적법한 대리만 주장
전제 사실표현대리의 요건사실은 주장하지 않았다
물음유권대리 주장에 표현대리 주장이 포함되는가→ 두 제도는 요건과 효과를 달리하는 별개의 것이어서 각각 별개의 공격방어방법을 구성한다
쟁점 ②변론주의의 한계
전제 사실주요사실은 당사자가 변론에서 주장해야 한다
전제 사실법원이 직권으로 끌어올 수 없다
물음법원이 판단하면 어떤 위법이 있는가→ 당사자가 주장하지 않은 표현대리의 요건사실을 판결의 기초로 삼는 것은 변론주의에 위배된다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 인장을 「임의로 꺼내어」 위임장을 위조하게 했다. 기본대리권이 전혀 없다는 점을 못 박아 제126조를 처음부터 배제한다.
b
A가 소송에서 「적법하게 대리하였다」고만 주장하게 했다. 유권대리 주장에 표현대리 주장이 포함되는지를 묻는 설문 1의 전제.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 유권대리와 표현대리 · 설문 1 (10점)
〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 1. 리딩판례
유권대리 주장 속에 표현대리 주장이 포함되어 있는지를 정한 전원합의체 판결의 취지를 조문과 함께 정리했습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 · 별개의 공격방어방법
유권대리와 표현대리는 별개의 제도
유권대리는 대리권의 존재를 전제로 본래의 효과가 본인에게 귀속되는 것이고, 표현대리는 대리권이 없음에도 상대방의 신뢰를 보호하기 위하여 본인에게 책임을 지우는 것이다. 요건과 효과가 달라 각각 별개의 공격방어방법을 구성한다.
대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결
효과 · 변론주의
주장하지 않은 요건사실은 판결의 기초로 삼을 수 없다
주요사실은 당사자가 변론에서 주장하여야 하고 법원이 주장 없는 사실을 기초로 재판하는 것은 변론주의에 반한다. 따라서 유권대리만 주장한 사건에서 법원이 표현대리의 성립 여부를 판단해서는 안 된다.
민사소송법 제134조 · 제203조
정리
이 사안의 결론
변론주의·대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결은 「유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다」고 하였다. 두 제도의 요건과 효과가 다르기 때문이다.
·A 주식회사는 甲의 적법한 수권을 전제로 유권대리만 주장하고 있을 뿐, 기본대리권의 존재나 정당한 이유 같은 표현대리의 요건사실은 전혀 주장하지 않았다.
·그러므로 법원이 표현대리의 성립 여부를 심리하여 본인에게 책임을 귀속시키는 것은 변론주의에 위배된다. 법원은 표현대리 여부를 판단해서는 안 된다.
·이 판결은 법제처 판례 DB에서 요지를 확인하지 못하여 사건번호와 취지만 적었다. 답안에서는 사건번호와 「별개의 공격방어방법」이라는 결론을 인용하면 충분하다.
조문
함께 볼 규정
민법 제126조권한을 넘은 표현대리 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
민사소송법 제134조 ①변론의 필요성 당사자는 소송에 대하여 법원에서 변론하여야 한다. …
민사소송법 제203조처분권주의 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.
반대로 상대방이 표현대리의 요건사실을 주장하였다면 법원은 이를 판단해야 한다. 실무에서는 주위적으로 유권대리, 예비적으로 표현대리를 주장하는 것이 보통인데, 설문 2가 바로 그 구조를 다룬다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
이 글설문 1-나 (7-1)
유권대리 주장 속에 표현대리(제125조·제126조·제129조) 주장이 포함되는지
잔대금 미지급 시 자동해제 특약(실권약관) - 매도인의 이행제공에 의한 이행지체 없이는 자동해제 불성립
Share article