Contents
공통 사실관계추가된 사실관계소송의 경과문 제당사자 관계도사건의 순서설문 1의 쟁점 구조쟁점 ①유권대리와 표현대리의 관계쟁점 ②변론주의의 한계사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리이 사안의 결론함께 볼 규정당사자 관계도사건의 순서설문 2의 쟁점 구조주위적제126조의 기본대리권이 있는가예비적 ①묵시적 추인이 인정되는가예비적 ②무권대리인에게 한 추인의 대항력사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름기본대리권의 부존재묵시적 추인과 제132조 단서함께 볼 규정당사자 관계도사건의 순서설문 3의 쟁점 구조쟁점 ①동시이행관계와 이행지체쟁점 ②실권약관의 작동 요건사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리이 사안의 결론함께 볼 규정당사자 관계도사건의 순서설문 4의 쟁점 구조쟁점 ①저당권의 불가분성쟁점 ②전부 기각인가, 조건부 일부인용인가쟁점 ③부기등기 말소청구의 운명사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름전부 기각이 아니라 조건부 일부인용부기등기 말소청구의 처리함께 볼 규정기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕
제1문의 1의 사실관계와 소송의 경과, 네 문항(원문 번호 1-나·1-다·1-라·2-나)을 원문 그대로 실었습니다. 설문 1·2·3·4이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
제1문의 1
공통 사실관계
네 문항에 공통○A 주식회사(대표이사 B)는 2009. 1. 3. 乙의 대리인임을 자처하는 甲으로부터 乙 소유의 X 부동산을 대금 7억 원에 매수하면서, 계약금 1억 원은 계약 당일 지급하고, 중도금 3억 원은 2009. 3. 15. 乙의 거래은행 계좌로 송금하는 방법으로 지급하며, 잔금 3억 원은 2009. 3. 31. 乙로부터 소유권이전등기 소요서류를 교부받음과 동시에 지급하되, 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 위 매매계약이 자동적으로 해제된다고 약정한 후(‘이 사건 매매계약’), 같은 날 甲에게 계약금 1억 원을 지급하였다.
추가
추가된 사실관계
○甲은 乙의 사촌 동생으로서 乙의 주거지에 자주 내왕하는 사이였는데, 乙의 건강이 악화되어 관리가 소홀한 틈을 타 평소 乙의 거실 서랍장에 보관되어 있던 乙의 인장을 임의로 꺼내어 위임장을 위조한 후 그 인감증명서를 발급받는 한편 평소 위치를 보아 둔 X 부동산의 등기권리증을 들고 나와 B에게 제시하면서 乙의 승낙 없이 이 사건 매매계약을 체결한 것이었다.
○乙은 2009. 3. 15. A 주식회사로부터 자신의 거래 계좌로 3억 원을 송금받자 이를 이상히 여기고 甲을 추궁한 끝에, 甲이 乙의 승낙 없이 X 부동산을 매도하고 계약금 1억 원을 착복하였으며 그 중도금으로 3억 원이 입금되었다는 사정을 알게 되었다. 그러나 乙은 평소 甲에 대하여 1억 원 가량의 채무를 부담하고 있었던 터라 甲과 사이에서 이 사건 매매계약을 그대로 유지하고 甲에게는 더 이상의 책임을 추궁하지 않기로 합의하였으며, 그 무렵 甲은 이를 B에게 통지하여 주었다.
○乙은 2008. 11.경 丙으로부터 1억 5,000만 원을 차용하면서 그 담보로 X 부동산에 저당권(‘이 사건 저당권’)을 설정하고 그 등기를 마쳐준 바 있는데, 丙은 2008. 12.경 丁에게 위 대여금 채권을 양도하고 이를 乙에게 통지하는 한편 이 사건 저당권을 양도하고 같은 날 丁에게 이 사건 저당권 이전의 부기등기를 마쳐 주었다.
경과
소송의 경과
○A 주식회사는 2012. 10.경 乙·丁을 상대로 소를 제기하여, ① 乙에 대하여는 甲이 乙을 적법하게 대리하여 이 사건 매매계약을 체결한 것이라고 주장하면서 소유권이전등기를 구하고, ② 丁에 대하여는 乙이 피담보채무를 전액 변제하였다고 주장하면서 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 乙을 대위하여 소유권에 기한 방해배제로서 저당권설정등기 및 저당권 이전 부기등기의 각 말소등기를 구하였다.
○제1회 변론기일에서 A 주식회사는 매매계약서를 증거로 제출하였는데, 乙은 매도인란에 날인된 인영이 자신의 인장에 의한 것임은 맞으나 자신은 이를 날인한 사실이 없다고 다투었고, A 주식회사는 甲이 乙을 대신하여 날인한 것이라고 주장하였으며, 乙은 甲이 이를 날인하였다는 A 주식회사의 주장을 이익으로 원용하였다.
제1문의 1
문 제
배점 합계 60점1
검토 대상10점문 1-나 · 유권대리 주장에 표현대리 주장이 포함되는지
乙에 대한 소유권이전등기청구 관련, 양쪽 당사자의 주장·입증이 위 〈소송의 경과〉와 같다면, 법원은 표현대리의 성립 여부에 대하여도 판단하여야 하는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오.
2
검토 대상20점문 1-다 · 주위적 표현대리(제126조) · 예비적 추인
乙에 대한 소유권이전등기청구 관련, A 주식회사가 이 사건 매매계약의 효력이 乙에게 미친다고 주장하는 근거로서, 주위적으로 표현대리(민법 제126조)를, 예비적으로 추인을 내세우는 경우, 위 각 주장이 받아들여질 수 있는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오.
3
검토 대상10점문 1-라 · 실권약관에 의한 자동해제 항변
乙에 대한 소유권이전등기청구 관련, 乙이 설령 이 사건 매매계약의 효력이 자신에게 미친다고 하더라도 A 주식회사가 잔금을 지급하지 아니한 채 잔금지급기일이 지났으므로 이 사건 매매계약은 해제 의사표시가 담긴 준비서면의 송달로써 자동으로 해제되었다고도 항변하였다면, 乙의 이 부분 주장이 받아들여질 수 있는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오.
4
검토 대상20점문 2-나 · 피담보채무 일부 잔존과 말소청구의 결론
丁에 대한 각 말소등기청구 관련(대위의 요건은 모두 갖추어진 것으로 가정한다), 만일 丁이 제1회 변론기일에 출석하여 저당권의 피담보채권 중 2,000만 원이 변제되지 아니한 채 남아 있다고 주장하였고, 심리 결과 그것이 사실로 인정된 경우, 위 각 청구에 대한 결론(각하, 청구전부인용, 청구일부인용, 청구기각)을 그 논거와 함께 서술하시오.
출처: 2013년도 시행 제2회 변호사시험 민사법 제1문의 1(법무부). 원문의 문항 번호는 1-나·1-다·1-라·2-나이며, 이 글에서는 편의상 설문 1~4로 번호를 붙였습니다(각 문항의 원래 번호는 문항 머리에 적었습니다). 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 유권대리와 표현대리의 관계 · 설문 1 (10점)
〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
제1회 변론기일 기준설문 1의 청구매매계약과 위조 행위
2
사건의 순서
붉은 표시 = 소송의 경과에 관련된 사실2008. 11.
乙이 丙으로부터 1억 5,000만 원 차용 · X부동산에 저당권 설정→ 설문 4의 출발점
2008. 12.
丙 → 丁 채권양도 및 저당권 양도 · 丁 명의 이전 부기등기→ 말소청구의 상대방이 丁이 된다
2009. 1. 3.
甲이 乙의 대리인을 자처하며 A와 매매계약 (7억 원) · 계약금 1억 원 수령→ 인장 도용·위임장 위조 — 기본대리권이 전혀 없다
2009. 3. 15.
A가 乙 계좌로 중도금 3억 원 송금 · 乙이 무단 매도를 알게 됨→ 추인의 기회가 생기는 시점
(그 무렵)
乙·甲이 계약을 그대로 유지하기로 합의 · 甲이 B에게 통지→ 묵시적 추인과 제132조 단서의 대항력이 문제된다
2009. 3. 31.
잔금 지급기일 경과 (乙의 이행제공은 없었다)→ 실권약관이 작동하는지 — 설문 3
2012. 10.
A가 乙·丁을 상대로 소 제기 설문 1~4→ 유권대리만 주장 · 대위 말소청구 병합
3
설문 1의 쟁점 구조
법원은 표현대리의 성립 여부까지 판단해야 하는가 10점
쟁점 ①유권대리와 표현대리의 관계
전제 사실A는 적법한 대리만 주장
전제 사실표현대리의 요건사실은 주장하지 않았다
물음유권대리 주장에 표현대리 주장이 포함되는가→ 두 제도는 요건과 효과를 달리하는 별개의 것이어서 각각 별개의 공격방어방법을 구성한다
쟁점 ②변론주의의 한계
전제 사실주요사실은 당사자가 변론에서 주장해야 한다
전제 사실법원이 직권으로 끌어올 수 없다
물음법원이 판단하면 어떤 위법이 있는가→ 당사자가 주장하지 않은 표현대리의 요건사실을 판결의 기초로 삼는 것은 변론주의에 위배된다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 인장을 「임의로 꺼내어」 위임장을 위조하게 했다. 기본대리권이 전혀 없다는 점을 못 박아 제126조를 처음부터 배제한다.
b
A가 소송에서 「적법하게 대리하였다」고만 주장하게 했다. 유권대리 주장에 표현대리 주장이 포함되는지를 묻는 설문 1의 전제.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 유권대리와 표현대리 · 설문 1 (10점)
〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 1. 리딩판례
유권대리 주장 속에 표현대리 주장이 포함되어 있는지를 정한 전원합의체 판결의 취지를 조문과 함께 정리했습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 · 별개의 공격방어방법
유권대리와 표현대리는 별개의 제도
유권대리는 대리권의 존재를 전제로 본래의 효과가 본인에게 귀속되는 것이고, 표현대리는 대리권이 없음에도 상대방의 신뢰를 보호하기 위하여 본인에게 책임을 지우는 것이다. 요건과 효과가 달라 각각 별개의 공격방어방법을 구성한다.
대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결
효과 · 변론주의
주장하지 않은 요건사실은 판결의 기초로 삼을 수 없다
주요사실은 당사자가 변론에서 주장하여야 하고 법원이 주장 없는 사실을 기초로 재판하는 것은 변론주의에 반한다. 따라서 유권대리만 주장한 사건에서 법원이 표현대리의 성립 여부를 판단해서는 안 된다.
민사소송법 제134조 · 제203조
정리
이 사안의 결론
변론주의·대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결은 「유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다」고 하였다. 두 제도의 요건과 효과가 다르기 때문이다.
·A 주식회사는 甲의 적법한 수권을 전제로 유권대리만 주장하고 있을 뿐, 기본대리권의 존재나 정당한 이유 같은 표현대리의 요건사실은 전혀 주장하지 않았다.
·그러므로 법원이 표현대리의 성립 여부를 심리하여 본인에게 책임을 귀속시키는 것은 변론주의에 위배된다. 법원은 표현대리 여부를 판단해서는 안 된다.
·이 판결은 법제처 판례 DB에서 요지를 확인하지 못하여 사건번호와 취지만 적었다. 답안에서는 사건번호와 「별개의 공격방어방법」이라는 결론을 인용하면 충분하다.
조문
함께 볼 규정
민법 제126조권한을 넘은 표현대리 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
민사소송법 제134조 ①변론의 필요성 당사자는 소송에 대하여 법원에서 변론하여야 한다. …
민사소송법 제203조처분권주의 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.
반대로 상대방이 표현대리의 요건사실을 주장하였다면 법원은 이를 판단해야 한다. 실무에서는 주위적으로 유권대리, 예비적으로 표현대리를 주장하는 것이 보통인데, 설문 2가 바로 그 구조를 다룬다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 기본대리권과 묵시적 추인 · 설문 2 (20점)
〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
추인 여부 판단 기준설문 2의 검토 대상매매계약과 위조 행위
2
사건의 순서
붉은 표시 = 표현대리·추인 판단에 쓰이는 사실2008. 11.
乙이 丙으로부터 1억 5,000만 원 차용 · X부동산에 저당권 설정→ 설문 4의 출발점
2008. 12.
丙 → 丁 채권양도 및 저당권 양도 · 丁 명의 이전 부기등기→ 말소청구의 상대방이 丁이 된다
2009. 1. 3.
甲이 乙의 대리인을 자처하며 A와 매매계약 (7억 원) · 계약금 1억 원 수령→ 인장 도용·위임장 위조 — 기본대리권이 전혀 없다
2009. 3. 15.
A가 乙 계좌로 중도금 3억 원 송금 · 乙이 무단 매도를 알게 됨→ 추인의 기회가 생기는 시점
(그 무렵)
乙·甲이 계약을 그대로 유지하기로 합의 · 甲이 B에게 통지→ 묵시적 추인과 제132조 단서의 대항력이 문제된다
2009. 3. 31.
잔금 지급기일 경과 (乙의 이행제공은 없었다)→ 실권약관이 작동하는지 — 설문 3
2012. 10.
A가 乙·丁을 상대로 소 제기 설문 1~4→ 유권대리만 주장 · 대위 말소청구 병합
3
설문 2의 쟁점 구조
주위적 표현대리와 예비적 추인 주장은 받아들여질 수 있는가 20점
주위적제126조의 기본대리권이 있는가
전제 사실甲은 인장을 도용하고 위임장을 위조
전제 사실어떤 권한도 수여받지 않았다
물음표현대리가 성립할 수 있는가→ 제126조는 정당한 기본대리권의 존재를 전제로 한다. 기본대리권이 없으면 정당한 이유를 따질 것도 없다
예비적 ①묵시적 추인이 인정되는가
전제 사실乙은 무단 매도를 알고도 계약을 그대로 유지하기로 합의
전제 사실자신의 채무 청산이라는 이익도 있었다
물음추인의 의사표시로 볼 수 있는가→ 추인은 효과를 자기에게 귀속시키려는 태도로 묵시적으로도 할 수 있다. 손해 담보만 받은 사례(91다261)와 구별된다
예비적 ②무권대리인에게 한 추인의 대항력
전제 사실추인의 상대방은 무권대리인 甲
전제 사실甲이 그 사실을 B에게 통지했다
물음A에게 대항할 수 있는가→ 무권대리인에게 한 추인은 상대방이 알지 못하면 대항하지 못하나(제132조), 상대방이 안 때에는 대항할 수 있고 상대방도 원용할 수 있다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 인장을 「임의로 꺼내어」 위임장을 위조하게 했다. 기본대리권이 전혀 없다는 점을 못 박아 제126조를 처음부터 배제한다.
b
A가 소송에서 「적법하게 대리하였다」고만 주장하게 했다. 유권대리 주장에 표현대리 주장이 포함되는지를 묻는 설문 1의 전제.
c
乙이 甲에게 1억 원의 채무가 있었다는 사정을 넣었다. 계약을 유지하기로 한 동기를 설명하여 묵시적 추인을 인정할 근거로 삼는다.
d
甲이 그 합의를 B에게 통지하게 했다. 무권대리인에게 한 추인이라도 상대방이 알면 대항할 수 있다는 제132조 단서를 적용하게 하는 장치.
e
잔금 미지급 시 자동해제 특약을 넣었다. 실권약관이 있어도 이행제공 없이는 지체가 없어 작동하지 않는다는 법리를 묻는다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 기본대리권과 묵시적 추인 · 설문 2 (20점)
〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 2. 리딩판례
기본대리권이 없는 경우 제126조가 성립할 수 없다는 판결과, 무권대리인에게 한 추인의 대항력을 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
주위적 · 표현대리
기본대리권이 없으면 제126조는 성립 불가
제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사로 권한 외의 행위를 한 경우에 성립한다. 인장을 도용하고 위임장을 위조한 자에게는 어떠한 기본대리권도 없으므로 정당한 이유를 따질 필요도 없이 표현대리가 부정된다.
2001다49814
예비적 · 추인
묵시적 추인 가능 · 무권대리인에게 한 추인도 상대방이 알면 대항력
추인은 효과를 자기에게 귀속시키려는 태도로 묵시적으로도 할 수 있다. 추인의 의사표시는 무권대리인에게도 할 수 있으나 상대방이 알지 못하면 대항하지 못하고, 상대방이 안 때에는 대항할 수 있으며 상대방도 이를 원용할 수 있다(제132조 단서).
민법 제132조 · 제133조 · (대비) 91다261
계보
판례의 흐름
선고 순1991
91다261
손해 담보만 받은 것
= 추인 아님
= 추인 아님
2002
2001다49814
기본대리권 없으면
제126조 불가
제126조 불가
주위적
기본대리권의 부존재
제126조리딩대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다49814 판결[대여금등]
[1] 민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 위와 같은 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립될 수 없다. [2] 처가 제3자를 남편으로 가장시켜 관련 서류를 위조하여 남편 소유의 부동산을 담보로 금원을 대출받은 경우, 남편에 대한 민법 제126조 소정의 표현대리책임을 부정한 사례.
·요지 [1]. 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시적·묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 대리행위의 표시를 하지 않고 단지 본인의 성명을 모용하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 표현대리가 성립될 수 없다고 하였다.
·요지 [2]는 처가 제3자를 남편으로 가장시켜 서류를 위조하고 남편 소유 부동산을 담보로 대출받은 사안에서 표현대리 책임을 부정하였다.
·이 사건은 甲이 ‘乙의 대리인’임을 밝힌 사안이어서 성명모용 유형과는 다르지만, 기본대리권이 없으면 제126조가 성립할 수 없다는 결론은 같다.
→甲은 乙의 인장을 임의로 꺼내 위임장을 위조하고 인감증명서를 발급받았을 뿐, 어떤 권한도 수여받지 않았다.
→따라서 A가 서류를 확인하고 믿었다는 사정(정당한 이유)이 아무리 강하더라도 표현대리는 성립할 수 없다. 주위적 주장은 배척된다.
참조조문 [1] 민법 제126조 / [2] 민법 제126조 · 참조판례 [1] 1974. 4. 9. 선고 74다78 판결, 1988. 2. 9. 선고 87다카273 판결, 1993. 2. 23. 선고 92다52436 판결
예비적
묵시적 추인과 제132조 단서
상대방이 안 때대비대법원 1991. 7. 9. 선고 91다261 판결[소유권이전등기]
부가 자와 공동상속한 거주가옥의 부지를 자의 대리권 없이 매도하고 사망한 후 자가 매수인에게 그 매매대금상당액을 지급하기로 약정한 것만으로 망부의 무권대리행위를 추인한 것으로 볼 수는 없다고 한 사례
·무권대리인에게 매매대금 상당액을 지급하기로 약정한 것만으로는 무권대리행위를 추인한 것으로 볼 수 없다고 한 사례다.
→손해의 담보를 확보한 데 그친 경우와 이 사안을 구별해야 한다.
→乙은 무단 매도 사실을 알고도 ‘계약을 그대로 유지하고 책임을 묻지 않기로’ 합의하였다. 자신의 채무(1억 원)를 청산하는 이익까지 얻었으므로, 계약의 효과를 자기에게 귀속시키려는 태도로 평가된다 — 묵시적 추인이 인정된다.
참조조문 민법 제130조 · 참조판례 1974.5.14. 선고 ,73다148 판결, 1986.3.11. 선고, 85다카2337 판결
민법 제132조 (추인, 거절의 상대방)
추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.
·乙의 추인은 무권대리인 甲에게 한 것이지만, 甲이 그 사실을 B에게 통지하여 상대방 A가 알게 되었다. 따라서 乙은 A에게 추인을 대항할 수 있고, A도 이를 원용하여 계약의 효력을 주장할 수 있다.
·추인의 효과는 다른 의사표시가 없으면 계약 시에 소급한다(제133조). 매매계약의 효력은 2009. 1. 3.로 소급하여 乙에게 미친다.
→결론: 주위적 표현대리 주장은 배척되고, 예비적 추인 주장은 받아들여진다.
조문
함께 볼 규정
민법 제126조권한을 넘은 표현대리 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
민법 제130조무권대리 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
민법 제132조추인, 거절의 상대방 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제133조추인의 효력 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다.
주위적·예비적 주장이 나란히 제시된 문제이므로, 답안도 그 순서대로 각각 요건을 짚고 결론을 내야 한다. 표현대리를 부정하는 이유가 ‘정당한 이유가 없어서’가 아니라 ‘기본대리권이 없어서’라는 점이 핵심이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 실권약관과 이행제공 · 설문 3 (10점)
〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 3.
1
당사자 관계도
잔금기일 경과 후 기준설문 3의 항변매매계약과 위조 행위
2
사건의 순서
붉은 표시 = 자동해제 판단에 쓰이는 사실2008. 11.
乙이 丙으로부터 1억 5,000만 원 차용 · X부동산에 저당권 설정→ 설문 4의 출발점
2008. 12.
丙 → 丁 채권양도 및 저당권 양도 · 丁 명의 이전 부기등기→ 말소청구의 상대방이 丁이 된다
2009. 1. 3.
甲이 乙의 대리인을 자처하며 A와 매매계약 (7억 원) · 계약금 1억 원 수령→ 인장 도용·위임장 위조 — 기본대리권이 전혀 없다
2009. 3. 15.
A가 乙 계좌로 중도금 3억 원 송금 · 乙이 무단 매도를 알게 됨→ 추인의 기회가 생기는 시점
(그 무렵)
乙·甲이 계약을 그대로 유지하기로 합의 · 甲이 B에게 통지→ 묵시적 추인과 제132조 단서의 대항력이 문제된다
2009. 3. 31.
잔금 지급기일 경과 (乙의 이행제공은 없었다)→ 실권약관이 작동하는지 — 설문 3
2012. 10.
A가 乙·丁을 상대로 소 제기 설문 1~4→ 유권대리만 주장 · 대위 말소청구 병합
3
설문 3의 쟁점 구조
실권약관에 따라 매매계약이 자동해제되었는가 10점
쟁점 ①동시이행관계와 이행지체
전제 사실잔금 지급과 등기서류 교부는 동시이행
전제 사실乙의 이행제공 사실이 없다
물음A가 이행지체에 빠졌는가→ 상대방의 이행제공이 있기 전까지는 지체에 빠지지 않는다(제536조). 지체가 없으면 해제의 전제도 없다
쟁점 ②실권약관의 작동 요건
전제 사실특약은 잔금 미지급을 조건으로 한다
전제 사실그 실질은 이행지체를 전제로 한 해제
물음기일 도과만으로 자동해제되는가→ 매도인이 이행제공을 하여 매수인을 지체에 빠뜨려야 실권약관이 작동한다는 것이 판례·실무의 태도
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
실권약관을 계약 내용에 넣었다. ‘특약이 있으니 당연히 해제된다’고 답하게 만드는 함정.
b
乙의 이행제공에 관한 사실을 전혀 적지 않았다. 이행제공이 없었다는 점이 결론을 정한다. 사실을 만들어 넣지 말아야 한다.
c
해제의 의사표시를 준비서면 송달로 하게 했다. 자동해제가 아니라면 별도의 해제 요건(최고·이행제공)을 갖추었는지 따져야 한다는 점을 함께 묻는다.
d
「설령 효력이 미친다 하더라도」라는 가정을 달았다. 설문 2의 결론과 독립적으로 판단하라는 뜻. 예비적 항변의 구조다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 실권약관과 이행제공 · 설문 3 (10점)
〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 3. 리딩판례
잔대금 미지급 시 자동해제 특약이 있어도 매도인의 이행제공이 없으면 작동하지 않는다는 법리를 조문 중심으로 정리했습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
전제 · 동시이행
이행제공이 없으면 지체에 빠지지 않는다
잔금 지급과 소유권이전등기 소요서류의 교부는 동시이행관계에 있다. 상대방이 이행제공을 하기 전까지 매수인은 이행거절권능을 가지므로 이행지체가 성립하지 않는다(제536조).
민법 제536조 · 제568조 ②
결론 · 실권약관
지체를 전제로 하는 특약도 작동하지 않는다
실권약관은 매수인의 이행지체를 조건으로 계약의 실효를 정한 것이다. 매도인이 이행제공을 하여 매수인을 지체에 빠뜨리지 않은 이상 기일 도과만으로 자동해제되지 않는다는 것이 판례·실무의 태도다.
민법 제544조
정리
이 사안의 결론
이행제공의 유무·계약은 잔금 지급과 이전등기 소요서류의 교부를 동시이행으로 정하였다. 따라서 乙이 서류를 준비하여 이행제공을 하기 전까지 A는 지체에 빠지지 않는다.
·사실관계 어디에도 乙이 잔금기일에 이행제공을 하였다는 사정이 없다. 그러므로 기일 도과만으로 실권약관이 작동하지 않는다.
·이행제공이 선행되지 않은 채 준비서면 송달로 한 해제의 의사표시도, 최고와 이행제공이라는 제544조의 요건을 갖추지 못하여 효력이 없다.
·참고로 매수인이 중도금을 이미 지급한 뒤 잔금만 남은 단계라는 점도, 실권약관을 엄격하게 해석해야 할 사정으로 작용한다.
→결론: 자동해제되었다는 乙의 항변은 이유 없다.
조문
함께 볼 규정
민법 제536조 ①동시이행의 항변권 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. …
민법 제544조이행지체와 해제 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. …
민법 제568조 ②매매의 효력 전항의 쌍방의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시에 이행하여야 한다.
실권약관을 두었더라도 그것이 이행지체를 전제로 하는 이상, 동시이행관계에 있는 채무에서는 매도인의 이행제공이 선행되어야 한다. 이 점을 놓치면 배점을 통째로 잃는 문항이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 피담보채무 일부 잔존과 말소청구 · 설문 4 (20점)
〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 4.
1
당사자 관계도
심리 결과 확정 후 기준설문 4의 청구저당권의 이전
2
사건의 순서
붉은 표시 = 저당권 관련 사실2008. 11.
乙이 丙으로부터 1억 5,000만 원 차용 · X부동산에 저당권 설정→ 설문 4의 출발점
2008. 12.
丙 → 丁 채권양도 및 저당권 양도 · 丁 명의 이전 부기등기→ 말소청구의 상대방이 丁이 된다
2009. 1. 3.
甲이 乙의 대리인을 자처하며 A와 매매계약 (7억 원) · 계약금 1억 원 수령→ 인장 도용·위임장 위조 — 기본대리권이 전혀 없다
2009. 3. 15.
A가 乙 계좌로 중도금 3억 원 송금 · 乙이 무단 매도를 알게 됨→ 추인의 기회가 생기는 시점
(그 무렵)
乙·甲이 계약을 그대로 유지하기로 합의 · 甲이 B에게 통지→ 묵시적 추인과 제132조 단서의 대항력이 문제된다
2009. 3. 31.
잔금 지급기일 경과 (乙의 이행제공은 없었다)→ 실권약관이 작동하는지 — 설문 3
2012. 10.
A가 乙·丁을 상대로 소 제기 설문 1~4→ 유권대리만 주장 · 대위 말소청구 병합
3
설문 4의 쟁점 구조
두 말소청구에 대하여 각각 어떤 결론을 내려야 하는가 20점
쟁점 ①저당권의 불가분성
전제 사실피담보채권 중 2,000만 원이 남아 있다
전제 사실저당권은 채권 전부의 소멸로만 소멸
물음말소를 구할 수 있는가→ 일부라도 남아 있으면 저당권은 그 전부를 담보하기 위하여 존속하므로 원칙적으로 말소를 구할 수 없다
쟁점 ②전부 기각인가, 조건부 일부인용인가
전제 사실A는 전액 변제를 주장하며 말소를 구했다
전제 사실심리 결과 잔존액이 확정되었다
물음법원은 어떤 판결을 하여야 하는가→ 전액 변제 주장에는 확정되는 잔존채무의 변제를 조건으로 말소를 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아 장래이행판결을 한다
쟁점 ③부기등기 말소청구의 운명
전제 사실주등기인 저당권설정등기의 말소를 함께 구했다
전제 사실부기등기는 주등기에 종속한다
물음부기등기 말소청구는 어떻게 되는가→ 주등기가 말소되면 부기등기는 직권으로 말소되므로, 부기등기만의 말소를 구할 권리보호의 이익이 없어 각하된다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
잔존액을 2,000만 원으로 특정했다. 조건부 이행판결의 주문에 적을 금액을 그대로 준 것.
b
A가 「전액 변제」를 주장하게 했다. 청구취지의 해석 문제로 끌고 가는 장치. 전부 기각이 아니라 조건부 일부인용이 정답이다.
c
설정등기와 부기등기의 말소를 모두 구하게 했다. 두 청구의 결론이 다르다(일부인용 / 각하). 하나로 뭉뚱그리면 배점을 잃는다.
d
「대위의 요건은 모두 갖추어진 것으로 가정한다」고 밝혔다. 채권자대위의 요건 논의는 생략하고 본안 판단에 집중하라는 지시.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 잔존채무와 저당권 말소청구 · 설문 4 (20점)
〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 4. 리딩판례
피담보채무가 일부 남아 있는 경우 말소청구의 결론과, 부기등기 말소청구의 소의 이익을 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 불가분성
일부가 남으면 저당권은 소멸하지 않는다
저당권은 피담보채권 전부가 소멸하여야 소멸하고, 일부가 남아 있는 한 그 전부를 담보하기 위하여 존속한다(제370조·제321조). 따라서 잔존 채무가 있으면 원칙적으로 말소를 구할 수 없다.
민법 제321조 · 제370조
쟁점 ② · 조건부 판결
전액 변제 주장에는 조건부 말소청구가 포함
피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하며 말소를 구하는 청구에는, 심리 결과 확정되는 잔존채무의 변제를 조건으로 말소를 구하는 취지까지 포함되어 있다고 해석해야 하고, 장래이행의 소로서 미리 청구할 필요도 인정된다.
95다9310 · 2023다266390
쟁점 ③ · 부기등기
부기등기만의 말소는 소의 이익 없음
주등기인 저당권설정등기가 말소되면 그에 기한 부기등기는 등기관이 직권으로 말소한다. 따라서 주등기의 말소를 구하면서 부기등기의 말소까지 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 각하된다.
부동산등기법 제52조
계보
판례의 흐름
선고 순1996
95다9310
잔존채무 변제 조건부
장래이행판결
장래이행판결
2023
2023다266390
같은 법리 확인
쟁점 ②
전부 기각이 아니라 조건부 일부인용
민사소송법 제251조리딩대법원 1996. 2. 23. 선고 95다9310 판결[근저당권설정등기말소]
채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 하거나 피담보채무의 일부가 남아 있음을 시인하면서 그 변제를 조건으로 저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 청구하였지만 피담보채무의 범위에 관한 견해 차이로 그 채무 전액을 소멸시키지 못하였거나 변제하겠다는 금액만으로는 소멸시키기에 부족한 경우에, 그 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석하여야 하고, 이러한 경우에는 장래 이행의 소로서 그 저당권설정등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있다고 보아야 한다.
·채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 하거나 일부가 남아 있음을 시인하면서 그 변제를 조건으로 말소를 청구하였지만 채무 전액을 소멸시키지 못한 경우, 그 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석하여야 하고, 이러한 경우 장래 이행의 소로서 말소를 미리 청구할 필요가 있다고 하였다.
→A는 乙을 대위하여 ‘피담보채무 전액이 변제되었다’고 주장하며 말소를 구했다. 심리 결과 2,000만 원이 남은 것으로 확정되었다.
→이 경우 법원은 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 잔존채무 2,000만 원의 지급을 조건으로 저당권설정등기의 말소를 명하는 일부인용 판결을 하여야 한다.
참조조문 민사소송법 제188조, 제229조 · 참조판례 1992. 7. 14. 선고 92다16157 판결, 1993. 4. 27. 선고 92다5249 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다19829 판결
동지대법원 2023. 11. 16. 선고 2023다266390 판결[근저당권말소]
[2] 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나, 원리금의 계산 등에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되므로, 피담보채무가 전액 변제되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 기각할 것이 아니라 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다.
·요지 [2]에서, 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하며 근저당권설정등기 말소를 청구하였으나 원리금 계산 등에 따라 잔존채무가 인정되는 경우에도 같은 법리가 적용됨을 확인하였다(대부업법상 선이자 공제가 문제된 사안).
·요지 [1]은 선이자 공제와 제한이자율 초과 부분의 원금 충당에 관한 판시로, 이 사건과는 직접 관련이 없다.
→최근까지 같은 법리가 유지되고 있음을 보이는 데 인용하면 좋다.
참조조문 [1] 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2014. 1. 1. 법률 제12156호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제11조의2 제2항, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령(2014. 4. 1. 대통령령 제25293호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항, 제3항 / [2] 민사소송법 제203조, 제251조 · 참조판례 [1] 1993. 11. 23. 선고 93다23459 판결, 2006. 8. 25. 선고 2006다19443 판결, 2010. 5. 13. 선고 2009도11576 판결, 2012. 3. 15. 선고 2010도11258 판결, 2014. 11. 13. 선고 2014다24785, 2479
쟁점 ③
부기등기 말소청구의 처리
각하·저당권의 이전은 주등기에 대한 부기등기의 방법으로 이루어진다. 부기등기는 주등기와 일체를 이루어 주등기가 말소되면 등기관이 직권으로 말소한다.
·따라서 주등기인 저당권설정등기의 말소를 구하면서 부기등기의 말소까지 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 각하된다.
·다만 주등기는 유효하고 이전(부기등기)만이 무효인 예외적인 경우에는 부기등기 말소의 소의 이익이 인정된다. 이 사건은 저당권 자체의 소멸을 주장하는 사안이므로 예외에 해당하지 않는다.
→결론: 저당권설정등기 말소청구는 잔존채무 2,000만 원의 지급을 조건으로 하는 일부인용, 부기등기 말소청구는 각하.
조문
함께 볼 규정
민법 제321조유치권의 불가분성 유치권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 유치물전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.
민법 제369조부종성 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.
민법 제370조준용규정 제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다.
민사소송법 제251조장래의 이행을 청구하는 소 장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다.
저당권의 불가분성은 제370조가 제321조를 준용하는 구조로 도출된다. 답안에서는 이 준용관계를 명시하면 논거가 단단해진다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
Share article