같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2020년 제1차 민사법 제2문의 3〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (13-6)
설문 2 (13-6)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2020년 제1차 민사법 제2문의 3〕
제2문의 3의 공통된 기초사실관계와 추가된 사실관계, 두 문제를 원문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
제2문의 3
공통된 기초사실관계
두 문제에 공통○甲은 A 은행 지점장과 공모하여 자신의 모(母)인 B 명의의 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 위조하고 이를 행사해서 B 소유의 Y 토지에 대하여 2019. 5. 18. A 은행 앞으로 채무자 B, 채권최고액 4억 원인 근저당권설정등기(‘제1근저당권설정등기’)를 하고 3억 3,000만 원을 대출받았다.
○제1근저당권설정등기가 된 후 A 은행은 2019. 5. 21. B에게 등기완료통지를 하였다. A 은행은 이자 납입이 연체되자 2019. 8.경 B에게 기한의 이익 상실 예고통지를 하였고, 그 이후에도 연체가 계속되자 2019. 11. 16. 임의경매 실행예정 통지를 하였으며, B는 2019. 11. 19. 이를 직접 수령하였다.
○B는 2019. 12. 31. 직접 A 은행에 방문하여 새로운 대출 및 근저당설정계약을 위해 관련 서류에 자필 서명한 다음 Y 토지에 관하여 채권최고액 1,600만 원인 근저당권설정등기(‘제2근저당권설정등기’)를 하고 1,400만 원을 대출받아 그 중 1,300만 원을 제1근저당권설정등기의 피담보대출금의 이자로 납부하였다.
추가
추가된 사실관계
문제 2에 해당○2020. 1. 23. B로부터 C가 Y 토지를 매매대금 10억 원(계약금 1억 원, 중도금 4억 원, 잔금 5억 원)에 매수하기로 하였다. 계약금은 계약 당일 지급하였고, 2020. 4. 6. 지급하기로 한 중도금 4억 원에 대해서는 C가 Y 토지에 관한 각 근저당권의 확정된 피담보채무의 합계인 4억 원을 인수하는 것으로 갈음하였고, 2020. 6. 7. 잔금 5억 원의 지급과 소유권이전등기는 동시에 이행하기로 약정하였다.
○그러나 매수인 C가 근저당권의 피담보채무의 변제기가 도래하였음에도 이를 변제하지 않아 임의경매절차가 개시되고, B가 경매절차의 진행을 막기 위하여 C가 인수한 확정된 피담보채무 4억 원을 변제하여 A은행의 각 근저당권을 말소하였다.
제2문의 3
문 제
배점 합계 30점1
검토 대상15점위조에 의한 근저당권설정등기와 무효행위의 묵시적 추인
만약 2020. 6. 3. B가 A 은행을 상대로 제1근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기한 경우, B의 A 은행에 대한 청구의 결론(인용, 기각, 일부 인용, 각하)을 구체적 이유와 함께 적시하시오.
2
15점이행인수인의 변제 해태와 매도인의 항변·조치
2020. 6. 7. C가 B에게 잔금 5억 원을 지급하면서 Y부동산에 관한 등기의 이전을 청구한 경우, B가 취할 수 있는 법적 항변이나 조치를 구체적으로 검토하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 13 이행인수에 13-6으로 실려 있습니다.
출처: 2020년 제1차 변호사시험 모의시험 민사법 제2문의 3(법학전문대학원협의회, 원문 7쪽). 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 무권리자 처분의 묵시적 추인 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2020년 제1차 민사법 제2문의 3〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
소 제기 시점 기준추인으로 평가되는 행위위조와 근저당 설정은행의 통지목적물
2
사건의 순서
붉은 표시 = 묵시적 추인 판단에 쓰이는 사실2019. 5. 18.
甲이 B 명의 서류를 위조하여 제1근저당권설정등기 · 3억 3,000만 원 대출→ 무권리자의 처분 — 원칙적으로 원인무효
2019. 5. 21.
A은행이 B에게 등기완료통지→ B가 사실을 알 수 있게 된 첫 시점
2019. 8.경
기한의 이익 상실 예고통지→ 연체 사실까지 알게 된다
2019. 11. 19.
B가 임의경매 실행예정 통지를 직접 수령→ ‘자신이 처한 법적 지위를 충분히 이해’했다고 볼 결정적 사정
2019. 12. 31.
B가 직접 은행을 방문해 신규 대출 서류에 자필 서명 · 1,300만 원을 제1근저당 이자로 납부→ 무단처분의 효과를 자기에게 귀속시키려는 승인의 태도
2020. 6. 3.
B가 제1근저당권설정등기의 말소를 구하는 소 제기 설문 1→ 추인이 인정되면 청구는 기각된다
3
설문 1의 쟁점 구조
B의 말소청구는 인용될 수 있는가 15점
쟁점 ①위조에 의한 등기의 효력
전제 사실甲은 처분권한 없이 서류를 위조
전제 사실B는 대출계약의 당사자가 아니다
물음등기는 유효한가→ 무권리자의 처분이므로 원칙적으로 원인무효이고, B는 소유권에 기하여 말소를 구할 수 있는 지위에 선다
쟁점 ②무권리자 처분의 추인이 가능한가
전제 사실권리자 B가 사후에 승인할 수 있는지
전제 사실명시적 추인은 없었다
물음추인의 근거와 방법은→ 사적 자치의 원칙상 권리자는 무권리자의 처분을 추인할 수 있고, 추인은 묵시적으로도 가능하며 무권대리 추인 규정(제130조·제133조)이 유추된다
쟁점 ③묵시적 추인이 인정되는가
전제 사실세 차례 통지를 직접 수령
전제 사실신규 대출금으로 제1근저당의 이자를 납부
물음승인의 의사로 볼 만한 사정이 있는가→ 법적 지위를 충분히 이해하고도 진의에 기하여 그 효과를 자기에게 귀속시키려는 태도를 보였는지로 판단한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
통지를 세 차례(등기완료·기한이익 상실·경매 예정) 보내게 했다. B가 ‘법적 지위를 충분히 이해’했다는 요건을 층층이 쌓아 올린 장치.
b
경매 실행예정 통지를 「직접 수령」하게 했다. 송달의 도달과 인식을 다툴 여지를 없앤다.
c
신규 대출금 1,400만 원 중 1,300만 원을 제1근저당의 이자로 쓰게 했다. 단순한 침묵이 아니라 적극적으로 그 채무를 자기 것으로 다룬 행위 — 묵시적 추인의 결정적 근거.
d
甲이 「A은행 지점장과 공모」했다고 적었다. 은행의 선의를 배제하여 표현대리나 등기의 추정력으로 도피할 수 없게 한다.
e
위조자를 B의 아들(甲)로 설정했다. 가족 사이의 무단처분을 사후에 받아들이는 전형적 상황을 만든다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 무권리자 처분의 추인 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2020년 제1차 민사법 제2문의 3〕 - 설문 1. 리딩판례
무권리자의 처분을 권리자가 추인할 수 있는지, 묵시적 추인은 어떤 요건에서 인정되는지를 다룬 판결을 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ② · 추인의 허용
권리자는 무권리자의 처분을 추인할 수 있다
무권리자가 타인의 권리를 자기 이름으로 처분한 경우, 권리자는 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고 이는 사적 자치의 원칙상 당연하다. 추인은 명시적으로뿐만 아니라 묵시적으로도 가능하다.
2001다44291 · 2017다3499
쟁점 ② · 소급효
무권대리 추인 규정을 유추 — 계약 시로 소급
권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인한 경우와 이익상황이 유사하므로 제130조·제133조를 유추적용할 수 있고, 계약의 효과가 계약을 체결했을 때로 소급하여 권리자에게 귀속된다.
2017다3499
쟁점 ③ · 묵시적 추인의 요건
법적 지위를 충분히 이해하고 승인한 것으로 볼 사정
묵시적 추인을 인정하려면 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고, 그럼에도 진의에 기하여 그 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 한다.
2009다37831 (요지 [3])
계보
판례의 흐름
선고 순2001
2001다44291
무권리자 처분의
추인 가능
추인 가능
2009
2009다37831-3
묵시적 추인의 요건
2017
2017다3499
제130조·제133조 유추
소급효
소급효
쟁점 ②
무권리자 처분의 추인과 소급효
제130조·제133조 유추리딩대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결[소유권말소등기]
[2] 무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에, 권리자는 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 이로써 권리자 본인에게 위 처분행위의 효력이 발생함은 사적 자치의 원칙에 비추어 당연하고, 이 경우 추인은 명시적으로뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 가능하며 그 의사표시는 무권대리인이나 그 상대방 어느 쪽에 하여도 무방하다.
·요지 [2]. 무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에, 권리자는 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 이로써 권리자 본인에게 처분행위의 효력이 발생함은 사적 자치의 원칙에 비추어 당연하며, 추인은 명시적으로뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 가능하고 그 의사표시는 무권대리인이나 상대방 어느 쪽에 하여도 무방하다고 하였다.
→甲의 위조에 의한 근저당권설정은 무권리자의 처분이므로, 권리자 B가 이를 추인할 수 있다는 것이 출발점이다.
참조조문 [1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제2조 제4호, 민법 제186조 / [2] 민법 제130조, 제133조 · 참조판례 [1] 1994. 12. 13. 선고 94다25209 판결, 1998. 5. 22. 선고 98다2242, 2259 판결, 1999. 3. 23. 선고 98다48866 판결, 1999. 11. 26. 선고 98다47245 판결 / [2] 1981. 1. 13. 선고 79다2151 판결,
리딩대법원 2017. 6. 8. 선고 2017다3499 판결[근저당권말소등기등]
[1] 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다. 그러나 이러한 경우에 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다. 이러한 추인은 무권리자의 처분이 있음을 알고 해야 하고, 명시적으로 또는 묵시적으로 할 수 있으며, 그 의사표시는 무권리자나 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방하다. [2] 권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인을 한 경우와 당사자들 사이의 이익상황이 유사하므로, 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있다. 따라서 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우에 권리자가 이를 추인하면 원칙적으로 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다고 보아야 한다.
·요지 [1]은 무권리자의 처분은 원칙적으로 권리를 이전시키지 못하나 권리자의 추인이 사적 자치의 원칙상 허용되고, 그 추인은 처분이 있음을 알고 해야 하며 명시적·묵시적으로 할 수 있다고 하였다.
·요지 [2]는 무권리자의 처분을 권리자가 추인하면 무권대리의 추인과 이익상황이 유사하므로 제130조·제133조 등을 유추적용할 수 있고, 계약의 효과가 계약을 체결했을 때로 소급하여 권리자에게 귀속된다고 하였다.
→B의 묵시적 추인이 인정되면 제1근저당권설정등기는 설정일(2019. 5. 18.)로 소급하여 유효하게 된다.
→따라서 B에게는 말소를 구할 권원이 없어 청구는 기각된다.
참조조문 [1] 민법 제130조, 제133조 / [2] 민법 제130조, 제133조 · 참조판례 [1] 1964. 6. 2. 선고 63다880 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결
쟁점 ③
묵시적 추인의 요건과 이 사안의 포섭
승인의 태도리딩대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결[지분이전등기등말소] — 요지 [3] 발췌
[3] 무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다.
·무권대리행위나 무효행위의 추인은 그 행위가 있음을 알고 그 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 방식에 제한이 없어 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다고 하였다.
·다만 묵시적 추인을 인정하려면 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 하므로, 여러 사정을 종합하여 신중하게 판단해야 한다고 하였다.
→B는 등기완료통지, 기한의 이익 상실 예고통지, 임의경매 실행예정 통지를 차례로 받았고 마지막 통지는 직접 수령하였다. 자신이 처한 법적 지위를 충분히 이해했다고 볼 수 있다.
→그럼에도 이의를 제기하지 않고 직접 은행을 방문하여 신규 대출을 받고 그 돈으로 제1근저당의 이자를 납부하였다. 무단처분의 효과를 자기에게 귀속시키려는 승인의 태도로 평가된다.
→따라서 묵시적 추인이 인정되고, B의 말소청구는 기각된다.
참조조문 [1] 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 제288조 / [2] 민사소송법 제358조 / [3] 민법 제130조, 제139조 / [4] 민법 제555조 / [5] 민법 제555조, 제558조 / [6] 민법 제555조 / [7] 민법 제2조, 제555조
조문
함께 볼 규정
민법 제130조무권대리 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
민법 제133조추인의 효력 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다.
민법 제139조무효행위의 추인 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.
민법 제214조소유물방해제거청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 …
무권리자 처분의 추인은 제139조의 무효행위 추인(장래효)이 아니라 제130조·제133조의 유추(소급효)로 다루는 것이 판례다. 두 조문 중 어느 쪽을 쓰는지에 따라 등기의 효력 발생 시점이 달라지므로 반드시 구별해야 한다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2020년 제1차 민사법 제2문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
매수인이 근저당권의 피담보채무를 인수하고 그 채무액을 매매대금(중도금)에서 공제하기로 한 약정의 성질 - 면책적 채무인수가 아니라 이행인수
리딩판례 2009다88303
Share article