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공통된 기초사실관계추가된 사실관계문 제당사자 관계도사건의 순서설문 1의 쟁점 구조쟁점 ①위조에 의한 등기의 효력쟁점 ②무권리자 처분의 추인이 가능한가쟁점 ③묵시적 추인이 인정되는가사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름무권리자 처분의 추인과 소급효묵시적 추인의 요건과 이 사안의 포섭함께 볼 규정당사자 관계도사건의 순서설문 2의 쟁점 구조쟁점 ①인수 약정의 성질쟁점 ②B의 변제가 갖는 의미쟁점 ③그 채권과 이전등기의무의 관계사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름면책적 채무인수인가 이행인수인가B가 취할 수 있는 항변과 조치함께 볼 규정기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2020년 제1차 민사법 제2문의 3〕
제2문의 3의 공통된 기초사실관계와 추가된 사실관계, 두 문제를 원문 그대로 실었습니다. 설문 1·2이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
제2문의 3
공통된 기초사실관계
두 문제에 공통○甲은 A 은행 지점장과 공모하여 자신의 모(母)인 B 명의의 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 위조하고 이를 행사해서 B 소유의 Y 토지에 대하여 2019. 5. 18. A 은행 앞으로 채무자 B, 채권최고액 4억 원인 근저당권설정등기(‘제1근저당권설정등기’)를 하고 3억 3,000만 원을 대출받았다.
○제1근저당권설정등기가 된 후 A 은행은 2019. 5. 21. B에게 등기완료통지를 하였다. A 은행은 이자 납입이 연체되자 2019. 8.경 B에게 기한의 이익 상실 예고통지를 하였고, 그 이후에도 연체가 계속되자 2019. 11. 16. 임의경매 실행예정 통지를 하였으며, B는 2019. 11. 19. 이를 직접 수령하였다.
○B는 2019. 12. 31. 직접 A 은행에 방문하여 새로운 대출 및 근저당설정계약을 위해 관련 서류에 자필 서명한 다음 Y 토지에 관하여 채권최고액 1,600만 원인 근저당권설정등기(‘제2근저당권설정등기’)를 하고 1,400만 원을 대출받아 그 중 1,300만 원을 제1근저당권설정등기의 피담보대출금의 이자로 납부하였다.
추가
추가된 사실관계
문제 2에 해당○2020. 1. 23. B로부터 C가 Y 토지를 매매대금 10억 원(계약금 1억 원, 중도금 4억 원, 잔금 5억 원)에 매수하기로 하였다. 계약금은 계약 당일 지급하였고, 2020. 4. 6. 지급하기로 한 중도금 4억 원에 대해서는 C가 Y 토지에 관한 각 근저당권의 확정된 피담보채무의 합계인 4억 원을 인수하는 것으로 갈음하였고, 2020. 6. 7. 잔금 5억 원의 지급과 소유권이전등기는 동시에 이행하기로 약정하였다.
○그러나 매수인 C가 근저당권의 피담보채무의 변제기가 도래하였음에도 이를 변제하지 않아 임의경매절차가 개시되고, B가 경매절차의 진행을 막기 위하여 C가 인수한 확정된 피담보채무 4억 원을 변제하여 A은행의 각 근저당권을 말소하였다.
제2문의 3
문 제
배점 합계 30점1
검토 대상15점위조에 의한 근저당권설정등기와 무효행위의 묵시적 추인
만약 2020. 6. 3. B가 A 은행을 상대로 제1근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기한 경우, B의 A 은행에 대한 청구의 결론(인용, 기각, 일부 인용, 각하)을 구체적 이유와 함께 적시하시오.
2
검토 대상15점이행인수인의 변제 해태와 매도인의 항변·조치
2020. 6. 7. C가 B에게 잔금 5억 원을 지급하면서 Y부동산에 관한 등기의 이전을 청구한 경우, B가 취할 수 있는 법적 항변이나 조치를 구체적으로 검토하시오.
출처: 2020년 제1차 변호사시험 모의시험 민사법 제2문의 3(법학전문대학원협의회, 원문 7쪽). 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 무권리자 처분의 묵시적 추인 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2020년 제1차 민사법 제2문의 3〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
소 제기 시점 기준추인으로 평가되는 행위위조와 근저당 설정은행의 통지목적물
2
사건의 순서
붉은 표시 = 묵시적 추인 판단에 쓰이는 사실2019. 5. 18.
甲이 B 명의 서류를 위조하여 제1근저당권설정등기 · 3억 3,000만 원 대출→ 무권리자의 처분 — 원칙적으로 원인무효
2019. 5. 21.
A은행이 B에게 등기완료통지→ B가 사실을 알 수 있게 된 첫 시점
2019. 8.경
기한의 이익 상실 예고통지→ 연체 사실까지 알게 된다
2019. 11. 19.
B가 임의경매 실행예정 통지를 직접 수령→ ‘자신이 처한 법적 지위를 충분히 이해’했다고 볼 결정적 사정
2019. 12. 31.
B가 직접 은행을 방문해 신규 대출 서류에 자필 서명 · 1,300만 원을 제1근저당 이자로 납부→ 무단처분의 효과를 자기에게 귀속시키려는 승인의 태도
2020. 6. 3.
B가 제1근저당권설정등기의 말소를 구하는 소 제기 설문 1→ 추인이 인정되면 청구는 기각된다
3
설문 1의 쟁점 구조
B의 말소청구는 인용될 수 있는가 15점
쟁점 ①위조에 의한 등기의 효력
전제 사실甲은 처분권한 없이 서류를 위조
전제 사실B는 대출계약의 당사자가 아니다
물음등기는 유효한가→ 무권리자의 처분이므로 원칙적으로 원인무효이고, B는 소유권에 기하여 말소를 구할 수 있는 지위에 선다
쟁점 ②무권리자 처분의 추인이 가능한가
전제 사실권리자 B가 사후에 승인할 수 있는지
전제 사실명시적 추인은 없었다
물음추인의 근거와 방법은→ 사적 자치의 원칙상 권리자는 무권리자의 처분을 추인할 수 있고, 추인은 묵시적으로도 가능하며 무권대리 추인 규정(제130조·제133조)이 유추된다
쟁점 ③묵시적 추인이 인정되는가
전제 사실세 차례 통지를 직접 수령
전제 사실신규 대출금으로 제1근저당의 이자를 납부
물음승인의 의사로 볼 만한 사정이 있는가→ 법적 지위를 충분히 이해하고도 진의에 기하여 그 효과를 자기에게 귀속시키려는 태도를 보였는지로 판단한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
통지를 세 차례(등기완료·기한이익 상실·경매 예정) 보내게 했다. B가 ‘법적 지위를 충분히 이해’했다는 요건을 층층이 쌓아 올린 장치.
b
경매 실행예정 통지를 「직접 수령」하게 했다. 송달의 도달과 인식을 다툴 여지를 없앤다.
c
신규 대출금 1,400만 원 중 1,300만 원을 제1근저당의 이자로 쓰게 했다. 단순한 침묵이 아니라 적극적으로 그 채무를 자기 것으로 다룬 행위 — 묵시적 추인의 결정적 근거.
d
甲이 「A은행 지점장과 공모」했다고 적었다. 은행의 선의를 배제하여 표현대리나 등기의 추정력으로 도피할 수 없게 한다.
e
위조자를 B의 아들(甲)로 설정했다. 가족 사이의 무단처분을 사후에 받아들이는 전형적 상황을 만든다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 무권리자 처분의 추인 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2020년 제1차 민사법 제2문의 3〕 - 설문 1. 리딩판례
무권리자의 처분을 권리자가 추인할 수 있는지, 묵시적 추인은 어떤 요건에서 인정되는지를 다룬 판결을 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ② · 추인의 허용
권리자는 무권리자의 처분을 추인할 수 있다
무권리자가 타인의 권리를 자기 이름으로 처분한 경우, 권리자는 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고 이는 사적 자치의 원칙상 당연하다. 추인은 명시적으로뿐만 아니라 묵시적으로도 가능하다.
2001다44291 · 2017다3499
쟁점 ② · 소급효
무권대리 추인 규정을 유추 — 계약 시로 소급
권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인한 경우와 이익상황이 유사하므로 제130조·제133조를 유추적용할 수 있고, 계약의 효과가 계약을 체결했을 때로 소급하여 권리자에게 귀속된다.
2017다3499
쟁점 ③ · 묵시적 추인의 요건
법적 지위를 충분히 이해하고 승인한 것으로 볼 사정
묵시적 추인을 인정하려면 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고, 그럼에도 진의에 기하여 그 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 한다.
2009다37831 (요지 [3])
계보
판례의 흐름
선고 순2001
2001다44291
무권리자 처분의
추인 가능
추인 가능
2009
2009다37831-3
묵시적 추인의 요건
2017
2017다3499
제130조·제133조 유추
소급효
소급효
쟁점 ②
무권리자 처분의 추인과 소급효
제130조·제133조 유추리딩대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결[소유권말소등기]
[2] 무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에, 권리자는 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 이로써 권리자 본인에게 위 처분행위의 효력이 발생함은 사적 자치의 원칙에 비추어 당연하고, 이 경우 추인은 명시적으로뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 가능하며 그 의사표시는 무권대리인이나 그 상대방 어느 쪽에 하여도 무방하다.
·요지 [2]. 무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에, 권리자는 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 이로써 권리자 본인에게 처분행위의 효력이 발생함은 사적 자치의 원칙에 비추어 당연하며, 추인은 명시적으로뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 가능하고 그 의사표시는 무권대리인이나 상대방 어느 쪽에 하여도 무방하다고 하였다.
→甲의 위조에 의한 근저당권설정은 무권리자의 처분이므로, 권리자 B가 이를 추인할 수 있다는 것이 출발점이다.
참조조문 [1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제2조 제4호, 민법 제186조 / [2] 민법 제130조, 제133조 · 참조판례 [1] 1994. 12. 13. 선고 94다25209 판결, 1998. 5. 22. 선고 98다2242, 2259 판결, 1999. 3. 23. 선고 98다48866 판결, 1999. 11. 26. 선고 98다47245 판결 / [2] 1981. 1. 13. 선고 79다2151 판결,
리딩대법원 2017. 6. 8. 선고 2017다3499 판결[근저당권말소등기등]
[1] 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다. 그러나 이러한 경우에 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다. 이러한 추인은 무권리자의 처분이 있음을 알고 해야 하고, 명시적으로 또는 묵시적으로 할 수 있으며, 그 의사표시는 무권리자나 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방하다. [2] 권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인을 한 경우와 당사자들 사이의 이익상황이 유사하므로, 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있다. 따라서 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우에 권리자가 이를 추인하면 원칙적으로 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다고 보아야 한다.
·요지 [1]은 무권리자의 처분은 원칙적으로 권리를 이전시키지 못하나 권리자의 추인이 사적 자치의 원칙상 허용되고, 그 추인은 처분이 있음을 알고 해야 하며 명시적·묵시적으로 할 수 있다고 하였다.
·요지 [2]는 무권리자의 처분을 권리자가 추인하면 무권대리의 추인과 이익상황이 유사하므로 제130조·제133조 등을 유추적용할 수 있고, 계약의 효과가 계약을 체결했을 때로 소급하여 권리자에게 귀속된다고 하였다.
→B의 묵시적 추인이 인정되면 제1근저당권설정등기는 설정일(2019. 5. 18.)로 소급하여 유효하게 된다.
→따라서 B에게는 말소를 구할 권원이 없어 청구는 기각된다.
참조조문 [1] 민법 제130조, 제133조 / [2] 민법 제130조, 제133조 · 참조판례 [1] 1964. 6. 2. 선고 63다880 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결
쟁점 ③
묵시적 추인의 요건과 이 사안의 포섭
승인의 태도리딩대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결[지분이전등기등말소] — 요지 [3] 발췌
[3] 무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다.
·무권대리행위나 무효행위의 추인은 그 행위가 있음을 알고 그 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 방식에 제한이 없어 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다고 하였다.
·다만 묵시적 추인을 인정하려면 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 하므로, 여러 사정을 종합하여 신중하게 판단해야 한다고 하였다.
→B는 등기완료통지, 기한의 이익 상실 예고통지, 임의경매 실행예정 통지를 차례로 받았고 마지막 통지는 직접 수령하였다. 자신이 처한 법적 지위를 충분히 이해했다고 볼 수 있다.
→그럼에도 이의를 제기하지 않고 직접 은행을 방문하여 신규 대출을 받고 그 돈으로 제1근저당의 이자를 납부하였다. 무단처분의 효과를 자기에게 귀속시키려는 승인의 태도로 평가된다.
→따라서 묵시적 추인이 인정되고, B의 말소청구는 기각된다.
참조조문 [1] 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 제288조 / [2] 민사소송법 제358조 / [3] 민법 제130조, 제139조 / [4] 민법 제555조 / [5] 민법 제555조, 제558조 / [6] 민법 제555조 / [7] 민법 제2조, 제555조
조문
함께 볼 규정
민법 제130조무권대리 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
민법 제133조추인의 효력 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다.
민법 제139조무효행위의 추인 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.
민법 제214조소유물방해제거청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 …
무권리자 처분의 추인은 제139조의 무효행위 추인(장래효)이 아니라 제130조·제133조의 유추(소급효)로 다루는 것이 판례다. 두 조문 중 어느 쪽을 쓰는지에 따라 등기의 효력 발생 시점이 달라지므로 반드시 구별해야 한다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 이행인수와 동시이행 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2020년 제1차 민사법 제2문의 3〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
잔금 지급 시점 기준매매계약대위변제와 설문 2의 청구경매의 개시대금의 구성
2
사건의 순서
붉은 표시 = B의 항변에 쓰이는 사실2020. 1. 23.
B·C 매매계약 (10억 원) · 중도금 4억 원은 근저당 피담보채무 인수로 갈음→ 채권자 A은행의 승낙이 없으므로 이행인수에 그친다
2020. 4. 6.
중도금 지급기일 — C는 인수채무를 변제하지 않았다→ 이행인수인의 채무 불이행
(그 후)
근저당권 실행으로 임의경매절차 개시→ B가 소유권을 잃을 위험에 놓인다
(경매 중)
B가 경매 진행을 막기 위해 4억 원을 변제하고 근저당권 말소→ 자기 채무의 변제 — 변제자대위가 아니라 손해배상(구상)의 문제
2020. 6. 7.
C가 잔금 5억 원을 지급하며 소유권이전등기 청구 설문 2→ B가 무엇을 주장할 수 있는가
3
설문 2의 쟁점 구조
B는 어떤 항변이나 조치를 취할 수 있는가 15점
쟁점 ①인수 약정의 성질
전제 사실채권자 A은행의 승낙이 없다
전제 사실C는 B에 대하여 변제 의무를 질 뿐
물음면책적 채무인수인가 이행인수인가→ 채권자의 승낙이 없으면 이행인수의 효력밖에 없다. B는 여전히 A은행에 대한 채무자다
쟁점 ②B의 변제가 갖는 의미
전제 사실B는 자기 채무를 변제한 것
전제 사실변제자대위의 요건이 아니다
물음C에 대하여 어떤 권리를 갖는가→ 이행인수인이 인수채무의 변제를 게을리하여 매도인이 대신 변제하였다면, 매도인은 인수인에게 그 손해의 배상(구상)을 구할 수 있다
쟁점 ③그 채권과 이전등기의무의 관계
전제 사실손해배상채권은 중도금채무의 변형물
전제 사실잔금과 이전등기는 동시이행
물음B는 이전등기를 거절할 수 있는가→ 변형된 중도금채권도 잔금과 함께 이전등기의무와 동시이행관계에 서므로, 합계 9억 원을 받을 때까지 거절할 수 있다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
중도금을 「채무인수로 갈음」하게 했다. 면책적 채무인수와 이행인수를 가르는 지점. 채권자의 승낙이 없다는 점이 결정적이다.
b
B가 「경매 진행을 막기 위하여」 변제하게 했다. 임의로 한 변제가 아니라 자기 소유권을 지키기 위한 변제임을 보여 준다.
c
잔금 지급과 이전등기를 동시이행으로 약정하게 했다. 손해배상채권을 동시이행관계에 편입시킬 발판을 만든다.
d
C가 잔금 5억 원을 「지급하면서」 청구하게 했다. 잔금만 내면 등기를 받을 수 있다고 생각하게 만드는 함정. 중도금 상당액이 남아 있다.
e
물음이 「항변이나 조치」로 열려 있다. 동시이행 항변에 그치지 말고 최고 후 해제라는 적극적 조치까지 적어야 한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 이행인수와 동시이행 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2020년 제1차 민사법 제2문의 3〕 - 설문 2. 리딩판례
채권자의 승낙이 없는 채무인수의 성질과, 이행인수인의 해태로 매도인이 대신 변제한 경우의 법률관계를 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 성질
채권자의 승낙이 없으면 이행인수
제3자가 채무자와의 계약으로 채무를 인수한 경우 채권자의 승낙이 있어야 면책적 채무인수의 효력이 생긴다. 승낙이 없으면 이행인수 등의 효력밖에 없고 채무자는 채무를 면하지 못한다.
2009다88303
쟁점 ②·③ · 효과
매도인의 변제 = 자기 채무의 이행 → 손해배상(구상)
이행인수인은 채권자와 직접 법률관계를 맺지 않으므로, 매도인이 스스로 변제한 것은 자기 채무의 이행이지 변제자대위가 아니다. 인수인의 해태로 매도인이 대신 변제하였다면 그 손해의 배상을 구할 수 있고, 그 채권은 중도금채무의 변형물로서 잔금과 함께 이전등기의무와 동시이행관계에 선다.
민법 제536조 · 제544조
계보
판례의 흐름
선고 순2012
2009다88303
승낙 없으면
이행인수의 효력
이행인수의 효력
쟁점 ①
면책적 채무인수인가 이행인수인가
제454조리딩대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다88303 판결[손해배상(기)]
[1] 민법 제454조는 제3자가 채무자와 계약으로 채무를 인수하여 채무자의 채무를 면하게 하는 면책적 채무인수의 경우에 채권자 승낙이 있어야 채권자에 대하여 효력이 생긴다고 규정하고 있으므로, 채권자의 승낙이 없는 경우에는 채무자와 인수인 사이에서 면책적 채무인수 약정을 하더라도 이행인수 등으로서 효력밖에 갖지 못하며 채무자는 채무를 면하지 못한다. 그리고 계약당사자로서 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 계약으로부터 발생하는 채권·채무 이전 외에 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적 권리의무의 양도를 포함하는 것으로서, 계약인수가 적법하게 이루어지면 양도인은 계약관계에서 탈퇴하게 되고, 계약인수 후에는 양도인의 면책을 유보하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 잔류당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 않게 되며 그에 따른 채권채무관계도 소멸하지만, 이러한 계약인수는 양도인과 양수인 및 잔류당사자의 합의에 의한 삼면계약으로 이루어지는 것이 통상적이며 관계당사자 3인 중 2인의 합의가 선행된 경우에는 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하여야 그 효력이 생긴다.
·요지 [1]. 제454조는 제3자가 채무자와 계약으로 채무를 인수하여 채무자의 채무를 면하게 하는 면책적 채무인수의 경우 채권자의 승낙이 있어야 채권자에 대하여 효력이 생긴다고 규정하므로, 채권자의 승낙이 없으면 채무자와 인수인 사이에서 면책적 채무인수 약정을 하더라도 이행인수 등으로서 효력밖에 갖지 못하며 채무자는 채무를 면하지 못한다고 하였다.
→B·C의 인수 약정에 대하여 채권자 A은행의 승낙이 있었다는 사정이 없다. 따라서 이 약정은 이행인수에 그치고, B는 여전히 A은행에 대한 채무자다.
→사례 8-5 설문 2는 반대로 채권자가 인수인에게 직접 이행을 청구하여 묵시적 승낙이 인정된 사안이다. 두 문제를 나란히 보면 승낙의 유무가 어떤 차이를 낳는지 분명해진다.
참조조문 [1] 민법 제454조 / [2] 민법 제454조 / [3] 민법 제454조 · 참조판례 [1] 1987. 9. 8. 선고 85다카733, 734 판결, 2007. 9. 6. 선고 2007다31990 판결
쟁점 ②·③
B가 취할 수 있는 항변과 조치
제536조 · 제544조·대위변제의 성질 — 이행인수에서는 인수인 C가 채권자 A은행에 대하여 직접 의무를 지지 않는다. 따라서 B가 4억 원을 변제한 것은 자기 채무의 이행이지 타인의 채무를 변제한 것이 아니어서, 변제자대위(제481조)의 문제가 되지 않는다.
·C에 대한 권리 — C는 B에 대하여 인수채무를 변제할 의무를 부담하는데 이를 게을리하여 B에게 4억 원의 손해를 입혔다. B는 그 손해배상(구상)채권을 취득한다.
·동시이행 항변 — 그 채권은 중도금 지급의무의 변형물이므로 잔금 5억 원과 합하여 9억 원을 지급받을 때까지 B는 소유권이전등기를 거절할 수 있다(제536조). 법원은 상환이행판결을 하게 된다.
·적극적 조치 — 나아가 B는 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 뒤 매매계약을 해제할 수도 있다(제544조). 해제하면 원상회복과 손해배상이 문제된다.
→결론: B는 9억 원의 지급과 상환으로만 이전등기에 응하겠다는 동시이행의 항변을 할 수 있고, 최고 후 계약을 해제할 수도 있다.
조문
함께 볼 규정
민법 제454조 ①채무자와의 계약에 의한 채무인수 제삼자가 채무자와의 계약으로 채무를 인수한 때에는 채권자의 승낙에 의하여 그 효력이 생긴다.
민법 제481조변제자의 법정대위 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.
민법 제536조 ①동시이행의 항변권 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. …
민법 제544조이행지체와 해제 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. …
이행인수와 면책적 채무인수, 병존적 채무인수는 채권자와의 관계에서 효과가 크게 다르다. 매매대금을 근저당 피담보채무의 인수로 갈음하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 이행인수로 보는 것이 실무의 태도다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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