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〔변호사시험 제6회(2017) 민사법 제1문의 1〕
제1문의 1의 공통 사실관계와 변형된 사실관계, 두 문제를 원문 그대로 실었습니다. 설문 1·2이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
제1문의 1
공통 사실관계
문제 1에 해당○甲은 경기도 가평군 소재 X토지의 소유권자인데, X토지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 토지거래허가구역으로 지정되어 있다. 甲은 2010. 10. 10. 乙과 X토지에 관하여 매매대금을 1억 원으로 하는 부동산매매계약을 체결하고 계약 당일 계약금으로 1,000만 원을 받았으며, 나머지 잔금은 토지거래허가를 받은 날로부터 1개월 이내에 지급하기로 약정하였다.
○그런데 甲은 X토지의 급격한 지가상승이 예상되자 토지거래허가를 위한 협력의무를 이행하지 않았으며, 이에 따라 乙은 甲을 피고로 토지거래허가 협력의무의 이행을 구하는 소를 제기하여 1심에서 승소하였고, 위 판결에 대하여 甲이 항소하였다.
○甲은 위 항소심 재판 도중에 「민법」 제565조 제1항에 따라 계약금 1,000만 원의 배액인 2,000만 원을 적법하게 공탁한 다음, 乙에게 위 매매계약을 해제한다는 내용증명우편을 보냈다. 이에 대하여 乙은 이미 협력의무의 이행을 구하는 소를 제기하여 1심에서 승소하였고, 이는 매매계약에 대한 이행의 착수가 있었다고 할 것이므로 제565조에 따른 해제는 할 수 없다고 주장하고 있다.
변형
변형된 사실관계
문제 2에 해당○甲은 2010. 10. 10. 乙과 허가구역으로 지정되어 있는 X토지에 관하여 매매대금을 1억 원으로 한 매매계약을 체결하고 계약 당일 계약금 1,000만 원, 2011. 3. 15. 잔금 9,000만 원을 각 지급받았다.
○한편 乙은 매매대금을 모두 지급하였으나, 토지거래허가를 받지 않은 상태에서 2012. 4. 8. 丙과 위 토지에 관하여 매매대금 1억 2,000만 원의 매매계약을 체결하고, 당일 계약금 2,000만 원을, 같은 해 6. 20. 잔금 1억 원을 각 지급받았다.
○甲, 乙, 丙은 순차로 매매계약을 체결하면서, 최초 매도인 甲이 최종 매수인 丙에게 직접 토지거래허가 신청절차를 이행하고 소유권이전등기를 마쳐주기로 3자 간 합의를 하였다. 甲은 그 합의에 따라 관할관청으로부터 X토지의 매도인을 甲으로, 매수인을 丙으로 하는 토지거래허가를 받은 다음, 丙 명의의 소유권이전등기를 마쳐주었다.
제1문의 1
문 제
배점 합계 30점1
검토 대상15점유동적 무효와 해약금 해제 · 이행의 착수
甲과 乙의 주장은 타당한가?
2
검토 대상15점허가구역 내 중간생략등기의 효력
X토지에 대하여 최초 매도인 甲으로부터 최종 매수인 丙 명의로 경료된 소유권이전등기는 유효한가?
출처: 2017년도 시행 제6회 변호사시험 민사법 제1문의 1(법무부). 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 유동적 무효와 해약금 해제 · 설문 1 (15점)
〔변호사시험 제6회(2017) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
해제 통고 시점 기준매매계약설문 1의 해제협력의무 소송목적물과 소송
2
사건의 순서
붉은 표시 = 해약금 해제 판단에 쓰이는 사실2010. 10. 10.
甲·乙 매매계약 (1억 원) · 계약금 1,000만 원 수령→ 허가구역 내 토지 — 유동적 무효 상태
(그 후)
지가상승이 예상되자 甲이 허가 협력의무를 이행하지 않음→ 해제하고 싶은 동기가 생긴다
(소송)
乙이 협력의무 이행의 소를 제기하여 1심 승소 · 甲 항소→ 이 소송이 ‘이행의 착수’인지가 쟁점
(항소심 중)
甲이 계약금 배액 2,000만 원을 적법하게 공탁하고 해제 통고 설문 1→ 제565조 제1항의 요건을 갖추었는지
3
설문 1의 쟁점 구조
甲의 해약금 해제 주장과 乙의 반박은 각각 타당한가 15점
쟁점 ①유동적 무효 상태에서도 해약금 해제가 가능한가
전제 사실계약은 유동적 무효
전제 사실계약금은 수수되었다
물음무효인 계약을 해제할 수 있는가→ 유동적 무효 상태에서도 계약금계약은 유효하게 성립하므로 제565조 제1항의 해제가 가능하다는 것이 판례·통설
쟁점 ②협력의무 이행의 소가 이행의 착수인가
전제 사실협력의무는 신의칙상의 부수의무
전제 사실매매계약 본래의 채무가 아니다
물음해제권이 소멸하는가→ 협력의무의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소하였더라도 매매계약 본래 채무의 이행에 착수한 것이 아니다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
잔금 지급기일을 「허가를 받은 날로부터 1개월 이내」로 정했다. 허가 전에는 본래 채무의 이행기가 오지 않는다는 점을 분명히 하여, 이행의 착수가 있을 수 없게 만든다.
b
乙이 협력의무 이행의 소에서 1심 승소까지 하게 했다. ‘여기까지 왔는데도 이행의 착수가 아닌가’라는 직관을 흔드는 장치. 부수의무와 본래 채무의 구별이 답이다.
c
甲이 배액을 「적법하게 공탁」하게 했다. 공탁의 적법성은 다투지 말라는 뜻. 쟁점을 이행의 착수 하나로 좁힌다.
d
해제의 동기를 「급격한 지가상승」으로 적었다. 해약금 해제에 동기의 제한이 없다는 점을 확인시킨다. 신의칙 위반으로 몰아가면 출제의도를 벗어난다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 유동적 무효와 해약금 해제 · 설문 1 (15점)
〔변호사시험 제6회(2017) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 1. 리딩판례
토지거래허가 협력의무의 성질과 제565조의 이행의 착수를 다룬 판결을 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 해약금 해제
유동적 무효 상태에서도 제565조 해제는 가능
허가를 받기 전이어서 계약의 채권적 효력이 없더라도 계약금계약 자체는 유효하게 성립하므로, 당사자는 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있다.
민법 제565조 ①
쟁점 ② · 이행의 착수
협력의무는 신의칙상의 부수의무 — 착수가 아니다
허가신청 협력의무는 매매계약의 효력으로 발생하는 재산권이전의무나 대금지급의무와 달리 신의칙상의 의무에 해당하므로, 협력의무를 이행하였거나 허가를 받았더라도 매매계약 본래 채무의 이행에 착수한 것이 아니다.
2008다62427
계보
판례의 흐름
선고 순2009
2008다62427
협력의무 이행·허가 취득도
이행의 착수 아님
이행의 착수 아님
쟁점 ①·②
이행의 착수의 의미와 협력의무
제565조 제1항리딩대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다62427 판결[소유권이전등기]
국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 정한 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정된 구역 안에 위치한 토지에 관하여 매매계약이 체결된 경우 당사자는 그 매매계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있지만, 이러한 의무는 그 매매계약의 효력으로서 발생하는 매도인의 재산권이전의무나 매수인의 대금지급의무와는 달리 신의칙상의 의무에 해당하는 것이어서 당사자 쌍방이 위 협력의무에 기초해 토지거래허가신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 아직 그 단계에서는 당사자 쌍방 모두 매매계약의 효력으로서 발생하는 의무를 이행하였거나 이행에 착수하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 단계에서 매매계약에 대한 이행의 착수가 있다고 보아 민법 제565조의 규정에 의한 해제권 행사를 부정하게 되면 당사자 쌍방 모두에게 해제권의 행사 기한을 부당하게 단축시키는 결과를 가져올 수도 있다. 그러므로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 정한 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 관하여 매매계약이 체결된 후 계약금만 수수한 상태에서 당사자가 토지거래허가신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 그러한 사정만으로는 아직 이행의 착수가 있다고 볼 수 없어 매도인으로서는 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.
·허가구역 내 토지 매매에서 당사자는 계약이 효력이 있는 것으로 완성되도록 서로 협력할 의무가 있지만, 이 의무는 매매계약의 효력으로 발생하는 재산권이전의무나 대금지급의무와 달리 신의칙상의 의무에 해당한다고 하였다.
·따라서 쌍방이 협력의무에 기초해 허가신청을 하고 관할관청으로부터 허가를 받았더라도 아직 그 단계에서는 매매계약의 효력으로 발생하는 의무를 이행하였거나 이행에 착수하였다고 할 수 없고, 그 단계에서 이행의 착수를 인정하면 해제권 행사 기한을 부당하게 단축시키는 결과가 된다고 하였다.
→허가를 실제로 받은 경우조차 이행의 착수가 아니라고 한 이상, 협력의무의 이행을 구하는 소를 제기하여 1심에서 승소한 데 그친 이 사안은 더욱 이행의 착수가 아니다.
→달리 乙이 잔금을 제공하는 등 본래 채무의 이행에 착수한 사정도 없다. 잔금 지급기일 자체가 ‘허가를 받은 날로부터 1개월 이내’여서 아직 도래하지도 않았다.
→따라서 甲은 해제권을 가지고 있었고, 계약금 배액을 적법하게 공탁하고 해제의 의사표시를 하였으므로 해제는 유효하다. 乙의 주장은 이유 없다.
참조조문 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항, 민법 제2조 제1항, 제544조, 제563조, 제565조 제1항
조문
함께 볼 규정
민법 제565조 ①해약금 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.
민법 제568조매매의 효력 ① 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하며 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 한다. …
‘이행의 착수’란 객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 이행에 필요한 전제행위를 하는 것을 말한다. 중도금의 지급이 전형적인 예이고, 이행기 전이라도 착수가 인정될 수 있다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 허가구역 내 중간생략등기 · 설문 2 (15점)
〔변호사시험 제6회(2017) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
이전등기 후 기준순차 매매설문 2의 허가와 등기3자 합의
2
사건의 순서
붉은 표시 = 등기의 효력 판단에 쓰이는 사실2010. 10. 10.
甲·乙 매매계약 (1억 원)→ 허가구역 내 — 각 계약마다 허가가 필요하다
2011. 3. 15.
乙이 잔금까지 완납→ 대금은 모두 지급되었으나 허가는 받지 않았다
2012. 4. 8.
乙·丙 매매계약 (1억 2,000만 원) · 계약금 2,000만 원→ 허가 없는 상태에서의 전매
2012. 6. 20.
丙이 잔금 1억 원 완납→ 두 계약 모두 대금이 완결된다
(그 무렵)
甲·乙·丙의 3자 간 중간생략등기 합의→ 이행의 편의를 위한 합의일 뿐 甲·丙 사이의 매매를 만들지 않는다
(그 후)
매도인 甲·매수인 丙 명의로 허가를 받아 丙 명의 이전등기 설문 2→ 실제 매매가 없는 당사자를 내세운 허가
3
설문 2의 쟁점 구조
丙 명의의 소유권이전등기는 유효한가 15점
쟁점 ①각 계약마다 허가가 필요한가
전제 사실甲·乙, 乙·丙의 두 개의 매매
전제 사실허가는 甲·丙 명의로 한 번만 받았다
물음이런 허가로 충분한가→ 허가구역 내 토지가 전전매매된 경우 각 매매계약의 당사자 사이에 각각 허가를 받아야 한다
쟁점 ②중간생략등기 합의의 의미
전제 사실3자 합의는 이행의 편의를 위한 것
전제 사실甲·丙 사이에 매매계약은 없다
물음합의로 甲·丙 사이의 매매가 성립하는가→ 합의가 있었다고 하여 최초 매도인과 최종 매수인 사이에 매매계약이 체결된 것으로 볼 수는 없다
쟁점 ③등기와 각 매매계약의 운명
전제 사실丙 명의 등기는 적법한 허가 없이 마쳐졌다
전제 사실이 방식은 허가제를 잠탈한다
물음등기와 계약의 효력은→ 등기는 무효이고, 처음부터 허가를 배제·잠탈하는 내용이므로 각 매매계약도 확정적으로 무효가 된다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
두 매매의 대금을 모두 완납하게 했다. 실체관계에는 문제가 없어 보이게 만들어, 허가라는 절차적 요건의 무게를 묻는다.
b
3자 합의를 명시적으로 넣었다. 일반 부동산의 중간생략등기와 같은 결론(유효)을 기대하게 하는 함정. 허가구역에서는 결론이 다르다.
c
허가를 「매도인 甲, 매수인 丙」으로 받게 했다. 실제 매매계약의 당사자가 아닌 자를 내세운 허가라는 점이 무효의 직접적 근거다.
d
물음을 등기의 유효 여부로 한정했다. 등기의 무효를 답한 뒤 각 매매계약도 확정적 무효가 된다는 점까지 덧붙이면 완성도가 높아진다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 허가구역 내 중간생략등기 · 설문 2 (15점)
〔변호사시험 제6회(2017) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 2. 리딩판례
허가구역 내 토지가 전전매매된 경우 최초 매도인과 최종 매수인 명의로 받은 허가와 그에 기한 등기의 효력을 다룬 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①·② · 각 계약마다 허가
중간생략등기 합의가 있어도 각각 허가를 받아야 한다
허가구역 내 토지가 순차로 매도되었다면 각 매매계약의 당사자가 각각 허가를 받아야 한다. 중간생략등기의 합의는 이행의 편의를 위한 합의에 불과하여 최초 매도인과 최종 매수인 사이에 매매계약이 체결된 것을 의미하지 않는다.
97다33218
쟁점 ③ · 효력
등기는 무효 · 각 매매계약도 확정적 무효
최종 매수인이 자신과 최초 매도인을 당사자로 하는 허가를 받아 등기를 마쳤더라도 적법한 허가 없이 마쳐진 등기로서 무효다. 나아가 이런 방식은 처음부터 허가를 배제·잠탈하는 내용이어서 각 매매계약도 확정적으로 무효가 된다.
97다33218 · (배경) 98다40459
계보
판례의 흐름
선고 순1997
97다33218
허가구역 중간생략등기
무효
무효
쟁점 ①~③
허가의 당사자와 등기의 효력
강행법규 위반리딩대법원 1997. 11. 11. 선고 97다33218 판결[소유권이전등기말소]
[1] 토지거래허가구역 내의 토지가 토지거래허가 없이 소유자인 최초 매도인으로부터 중간 매수인에게, 다시 중간 매수인으로부터 최종 매수인에게 순차로 매도되었다면 각 매매계약의 당사자는 각각의 매매계약에 관하여 토지거래허가를 받아야 하며, 위 당사자들 사이에 최초의 매도인이 최종 매수인 앞으로 직접 소유권이전등기를 경료하기로 하는 중간생략등기의 합의가 있었다고 하더라도 이러한 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐, 그러한 합의가 있었다고 하여 최초의 매도인과 최종의 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다는 것을 의미하는 것은 아니므로 최초의 매도인과 최종 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다고 볼 수 없고, 설사 최종 매수인이 자신과 최초 매도인을 매매 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도 이는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효이다.
·요지 [1]. 허가구역 내 토지가 허가 없이 최초 매도인 → 중간 매수인 → 최종 매수인으로 순차 매도된 경우 각 매매계약의 당사자는 각각의 매매계약에 관하여 허가를 받아야 하고, 중간생략등기의 합의가 있었더라도 그것은 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 이행의 편의상 최초 매도인이 최종 매수인 앞으로 등기를 경료하기로 한다는 합의에 불과할 뿐이라고 하였다.
·따라서 최초 매도인과 최종 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다고 볼 수 없고, 최종 매수인이 자신과 최초 매도인을 당사자로 하는 허가를 받아 등기를 마쳤더라도 적법한 허가 없이 경료된 등기로서 무효라고 하였다.
→甲·乙 매매와 乙·丙 매매에 관하여 각각 허가를 받아야 했는데, 실제 매매가 없는 甲·丙을 당사자로 한 허가를 받아 등기를 마쳤다. 丙 명의 등기는 무효다.
→이 방식은 중간 매수인의 전매차익에 대한 규제를 회피하는 결과가 되어, 처음부터 허가를 배제·잠탈하는 내용의 계약으로 평가된다. 각 매매계약도 유동적 무효가 아니라 확정적 무효가 된다.
→설문 1과 달리 여기서는 ‘유동적 무효’로 남아 있을 여지가 없다는 점이 결론을 가른다.
참조조문 [1] 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의3, 민법 제186조 / [2] 민법 제2조, 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의3 · 참조판례 [1] 1996. 6. 28. 선고 96다3982 판결, 1996. 7. 26. 선고 96다7762 판결, 1997. 3. 14. 선고 96다22464 판결 / [2] 1993. 12. 24. 선고 93다44319, 44326 판결, 1995. 11. 21. 선고 94다20532 판결,
조문
함께 볼 규정
민법 제103조반사회질서의 법률행위 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
민법 제186조부동산물권변동의 효력 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조허가구역 내 토지거래에 대한 허가 허가구역에 있는 토지에 관한 소유권·지상권을 이전하거나 설정하는 계약을 체결하려는 당사자는 공동으로 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. …
토지거래허가제는 강행법규다. 당사자가 실제 계약관계와 다른 사람을 내세워 허가를 받는 것은 제도를 잠탈하는 것이어서, 그에 기한 등기와 계약 모두 효력을 인정받지 못한다. 사례 9-1(법원행시 29회)의 ‘유동적 무효’와 대비하여 정리해 두면 좋다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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