1

2

3

건물

무허가 · 미등기

청구원인

임대차 해지

청구 ①

주택의 인도

청구 ②

토지의 인도

(과거)

(완공 후)

(그 후)

해지 후

소 제기

甲이 丙에게 ① 주택의 인도와 ② 토지의 인도를 청구 설문 1→ 丙은 「미등기라 甲은 소유자가 아니다」라고 다툰다

「乙 몰래 무허가로」 지었다고 못 박았다. 허가도 없고 토지사용권도 없다는 두 겹의 설정이다. 그럼에도 소유권 원시취득에는 아무 영향이 없다는 점이 첫 관문이다.

「완공된 주택」이라고 적었다. 기둥·지붕·주벽을 갖추어 독립한 부동산이 되었음을 전제로 한다. 미완성 건물의 원시취득자 문제(2005다68783)는 논점에서 빠진다.

청구원인을 소유권이 아니라 「임대차계약의 해지」로 잡았다. 소유물반환청구(제213조)가 아니라 계약상 반환청구다. 丙의 주장이 왜 빗나가는지는 이 청구원인의 성질에서 나온다.

인도청구의 대상을 주택과 토지 둘로 나누었다. 결론이 갈리도록 만든 장치다. 하나는 인용, 하나는 기각이 되어야 답안이 완성된다.

丙이 「등기를 마치지 못하였으므로」라고 다툰다. 제186조와 제187조의 구별을 묻는 것이다. 신축은 법률의 규정에 의한 물권변동이어서 등기가 성립요건이 아니다.

각 설문이 독립적이라고 밝혔다. 설문 1은 甲과 丙 사이, 설문 2·3은 乙이 등장하는 국면이다. 사실관계를 섞어 쓰지 않도록 경계를 지어 준 것이다.

배점이 15점이다. 원시취득 → 계약상 반환청구의 요건 → 토지인도의 가부 → 결론의 네 단계로 압축한다. 학설 대립을 길게 쓸 자리는 없다.

쟁점 ① · 핵심

자기 비용·노력으로 지었으면 허가·등기와 무관하게 원시취득

건축허가는 상대적 금지를 해제하는 행정처분일 뿐이고 건축허가서는 권리변동의 공시방법도 추정력도 없다. 따라서 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 건축허가가 타인 명의로 되어 있는지와 관계없이 소유권을 원시취득한다.

2000다16350 · 2005다68783

쟁점 ② · 핵심

임대할 권한이 없어도 임대차계약은 유효

임대인이 목적물에 대한 소유권 기타 임대할 권한이 없더라도 임대차계약은 유효하게 성립하고, 임대차가 종료되면 임차인은 계약상 의무로서 목적물을 반환하여야 한다.

94다54641

쟁점 ③ · 구별

부지의 점유자는 건물 소유자이지 건물 점유자가 아니다

건물의 부지가 된 토지는 건물 소유자가 점유하는 것으로 보고, 건물 소유명의자가 아닌 자는 실제로 건물을 점유하더라도 그 부지를 점유하는 자로 볼 수 없다.

2002다57935 · 94다27809

[1] 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다. [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다. [3] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다.

참조조문 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조 / [2] 민법 제187조, 제664조, 부동산등기법 제131조, 가등기담보등에관한법률 제1조 / [3] 민법 제99조 제1항, 제664조 · 참조판례 [1] 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결, 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결, 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결 / [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결, 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결, 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결, 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 / [3] 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결

[1] 자기의 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하게 되는바, 따라서 건축주의 사정으로 건축공사가 중단된 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 하게 된 경우에는 그 공사의 중단 시점에 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도의 형태와 구조를 갖춘 경우가 아닌 한 이를 인도받아 자기의 비용과 노력으로 완공한 자가 그 건물의 원시취득자가 된다. [2] 주택분양보증인이 보증채무의 이행으로 분양이행의 방법을 선택하여 사업주체로부터 중단된 공사를 이어 받아 자기의 비용과 노력으로 완공한 경우, 그 주택분양보증인이 완공된 건물의 원시취득자라고 한 사례. [3] 주택분양보증은 그 성질상 조건부 제3자를 위한 계약으로서, 제3자의 지위에 있는 수분양자는 주택분양보증계약의 내용에 따라 수익의 의사표시에 의하여 주택분양보증인에 대한 분양계약상의 권리를 취득함과 동시에 그와 반대급부의 관계에 있는 의무를 부담한다.

참조조문 [1] 민법 제187조, 부동산등기법 제131조 / [2] 민법 제187조, 부동산등기법 제131조, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제47조의7 제1항 제1호(현행 주택법 제77조 제1항 제1호 참조), 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제43조의5 제1항 제1호(현행 주택법 시행령 제106조 제1항 제1호 참조) / [3] 민법 제539조 · 참조판례 [1] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 / [3] 대법원 1957. 3. 16. 선고 4289민상536(집5-1, 민15), 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34863 판결, 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10208 판결

[1] 임대인이 임대차 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 없다고 하더라도 임대차계약은 유효하게 성립하고, 따라서 임대인은 임차인으로 하여금 그 목적물을 완전하게 사용·수익케 할 의무가 있고 또한 임차인은 이러한 임대인의 의무가 이행불능으로 되지 아니하는 한 그 사용·수익의 대가로 차임을 지급할 의무가 있으며, 그 임대차관계가 종료되면 임차인은 임차목적물을 임대인에게 반환하여야 할 계약상의 의무가 있지만, 임차인이 진실한 소유자로부터 목적물의 반환청구나 임료 내지 그 해당액의 지급요구를 받는 등의 이유로 임대인이 임차인으로 하여금 사용·수익케 할 수가 없게 되었다면 임대인의 채무는 이행불능으로 되고, 임차인은 이행불능으로 인한 임대차의 종료를 이유로 그 때 이후의 임대인의 차임지급 청구를 거절할 수 있다. [2] 임대인이 국가 소유의 부동산을 임대하였는데 임차인의 차임 연체로 인하여 그 임대차계약이 해지되었다면, 특별한 사정이 없는 한 임차인은 임대인에게 그 부동산을 명도하고 해지로 인한 임대차 종료시까지의 연체차임 및 그 이후부터 명도 완료일까지 그 부동산을 점유·사용함에 따른 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제546조, 제618조, 제623조/ [2] 민법 제550조, 제551조, 제618조, 제741조 · 참조판례 [1] 대법원 1978. 9. 12. 선고 78다1103 판결, 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다37977 판결, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다15087 판결

[1] 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다. [2] 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자로서는 실제로 그 건물을 점유하고 있다고 하더라도 그 건물의 부지를 점유하는 자로는 볼 수 없다. [3] 건물 공유자 중 일부만이 당해 건물을 점유하고 있는 경우라도 그 건물의 부지는 건물 소유를 위하여 공유명의자 전원이 공동으로 이를 점유하고 있는 것으로 볼 것이며, 건물 공유자들이 건물부지의 공동점유로 인하여 건물부지에 대한 소유권을 시효취득하는 경우라면 그 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 당해 건물의 공유지분비율과 같은 비율로 건물 공유자들에게 귀속된다. [4] 물건을 공유자 양인이 각 1/2 지분씩 균분하여 공유하고 있는 경우 1/2 지분권자로서는 다른 1/2 지분권자와의 협의 없이는 이를 배타적으로 독점사용할 수 없고, 나머지 지분권자는 공유물보존행위로서 그 배타적 사용의 배제, 즉 그 지상 건물의 철거와 토지의 인도 등 점유배제를 구할 권리가 있다.

참조조문 [1] 민법 제192조 / [2] 민법 제192조 / [3] 민법 제192조, 제245조 제1항, 제262조 / [4] 민법 제245조 제1항, 제265조 · 참조판례 [1] 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34559 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 / [2] 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결, 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결 / [3] 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34559 판결 / [4] 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결

가. 건물임차인이 건물에 관한 임대차계약이 종료된 이후로 이를 건물임대인에게 반환하지 않고 그대로 계속 점유·사용한 기간 동안 건물의 사용·수익에 따른 차임상당액을 부당이득으로 건물임대인에게 반환할 의무가 있는 경우, 여기서 차임상당액을 산정함에 있어, 통상적으로 건물을 임대하는 경우는 당연히 그 부지부분의 이용을 수반하는 것이고 그 차임 상당액 속에는 건물의 차임 외에도 부지부분의 차임(지대)도 포함되는 것이므로, 건물의 차임은 물론이고 그 부지부분의 차임도 함께 계산하여야 마땅할 것이다. 나. 건물소유자와 건물부지 토지소유자들과의 토지에 관한 임대차계약이 토지임대인측의 해지통고에 의하여 이미 종료됨으로써 건물소유자가 토지에 관한 사용·수익의 권한을 잃게 되었다 하여도 건물소유자는 의연 토지소유자들과의 관계에 있어서는 토지 위에 있는 건물의 소유자인 관계로 전체 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물부지부분에 관한 차임상당액의 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되는 것이며, 건물 일부를 점유하고 있는 건물임차인이 그 한도 내에서 토지소유자들에 대하여 부지점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없을 것이므로, 건물소유자는 이러한 채무의 부담한도 내에서 건물임차인의 건물불법점유에 상응하는 부지부분의 사용·수익에 따른 임료 상당의 손실이 생긴 것이고, '가'항과 같이 건물임대차계약 종료 이후 이를 계속 점유·사용하고 있는 건물임차인은 건물소유자에 대한 관계에 있어서 건물부지의 사용·수익으로 인한 이득이 포함된 건물임료 상당의 부당이득을 하였다고 보아야 할 것이다.

참조조문 민법 제741조