1

2

3

건물

무허가 · 미등기

청구원인

임대차 해지

청구 ①

주택의 인도

청구 ②

토지의 인도

(과거)

(완공 후)

(그 후)

해지 후

소 제기

甲이 丙에게 ① 주택의 인도와 ② 토지의 인도를 청구 설문 1→ 丙은 「미등기라 甲은 소유자가 아니다」라고 다툰다

「乙 몰래 무허가로」 지었다고 못 박았다. 허가도 없고 토지사용권도 없다는 두 겹의 설정이다. 그럼에도 소유권 원시취득에는 아무 영향이 없다는 점이 첫 관문이다.

「완공된 주택」이라고 적었다. 기둥·지붕·주벽을 갖추어 독립한 부동산이 되었음을 전제로 한다. 미완성 건물의 원시취득자 문제(2005다68783)는 논점에서 빠진다.

청구원인을 소유권이 아니라 「임대차계약의 해지」로 잡았다. 소유물반환청구(제213조)가 아니라 계약상 반환청구다. 丙의 주장이 왜 빗나가는지는 이 청구원인의 성질에서 나온다.

인도청구의 대상을 주택과 토지 둘로 나누었다. 결론이 갈리도록 만든 장치다. 하나는 인용, 하나는 기각이 되어야 답안이 완성된다.

丙이 「등기를 마치지 못하였으므로」라고 다툰다. 제186조와 제187조의 구별을 묻는 것이다. 신축은 법률의 규정에 의한 물권변동이어서 등기가 성립요건이 아니다.

각 설문이 독립적이라고 밝혔다. 설문 1은 甲과 丙 사이, 설문 2·3은 乙이 등장하는 국면이다. 사실관계를 섞어 쓰지 않도록 경계를 지어 준 것이다.

배점이 15점이다. 원시취득 → 계약상 반환청구의 요건 → 토지인도의 가부 → 결론의 네 단계로 압축한다. 학설 대립을 길게 쓸 자리는 없다.

쟁점 ① · 핵심

자기 비용·노력으로 지었으면 허가·등기와 무관하게 원시취득

건축허가는 상대적 금지를 해제하는 행정처분일 뿐이고 건축허가서는 권리변동의 공시방법도 추정력도 없다. 따라서 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 건축허가가 타인 명의로 되어 있는지와 관계없이 소유권을 원시취득한다.

2000다16350 · 2005다68783

쟁점 ② · 핵심

임대할 권한이 없어도 임대차계약은 유효

임대인이 목적물에 대한 소유권 기타 임대할 권한이 없더라도 임대차계약은 유효하게 성립하고, 임대차가 종료되면 임차인은 계약상 의무로서 목적물을 반환하여야 한다.

94다54641

쟁점 ③ · 구별

부지의 점유자는 건물 소유자이지 건물 점유자가 아니다

건물의 부지가 된 토지는 건물 소유자가 점유하는 것으로 보고, 건물 소유명의자가 아닌 자는 실제로 건물을 점유하더라도 그 부지를 점유하는 자로 볼 수 없다.

2002다57935 · 94다27809

[1] 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다. [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다. [3] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다.

참조조문 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조 / [2] 민법 제187조, 제664조, 부동산등기법 제131조, 가등기담보등에관한법률 제1조 / [3] 민법 제99조 제1항, 제664조 · 참조판례 [1] 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결, 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결, 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결 / [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결, 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결, 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결, 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 / [3] 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결

[1] 자기의 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하게 되는바, 따라서 건축주의 사정으로 건축공사가 중단된 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 하게 된 경우에는 그 공사의 중단 시점에 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도의 형태와 구조를 갖춘 경우가 아닌 한 이를 인도받아 자기의 비용과 노력으로 완공한 자가 그 건물의 원시취득자가 된다. [2] 주택분양보증인이 보증채무의 이행으로 분양이행의 방법을 선택하여 사업주체로부터 중단된 공사를 이어 받아 자기의 비용과 노력으로 완공한 경우, 그 주택분양보증인이 완공된 건물의 원시취득자라고 한 사례. [3] 주택분양보증은 그 성질상 조건부 제3자를 위한 계약으로서, 제3자의 지위에 있는 수분양자는 주택분양보증계약의 내용에 따라 수익의 의사표시에 의하여 주택분양보증인에 대한 분양계약상의 권리를 취득함과 동시에 그와 반대급부의 관계에 있는 의무를 부담한다.

참조조문 [1] 민법 제187조, 부동산등기법 제131조 / [2] 민법 제187조, 부동산등기법 제131조, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제47조의7 제1항 제1호(현행 주택법 제77조 제1항 제1호 참조), 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제43조의5 제1항 제1호(현행 주택법 시행령 제106조 제1항 제1호 참조) / [3] 민법 제539조 · 참조판례 [1] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 / [3] 대법원 1957. 3. 16. 선고 4289민상536(집5-1, 민15), 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34863 판결, 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10208 판결

[1] 임대인이 임대차 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 없다고 하더라도 임대차계약은 유효하게 성립하고, 따라서 임대인은 임차인으로 하여금 그 목적물을 완전하게 사용·수익케 할 의무가 있고 또한 임차인은 이러한 임대인의 의무가 이행불능으로 되지 아니하는 한 그 사용·수익의 대가로 차임을 지급할 의무가 있으며, 그 임대차관계가 종료되면 임차인은 임차목적물을 임대인에게 반환하여야 할 계약상의 의무가 있지만, 임차인이 진실한 소유자로부터 목적물의 반환청구나 임료 내지 그 해당액의 지급요구를 받는 등의 이유로 임대인이 임차인으로 하여금 사용·수익케 할 수가 없게 되었다면 임대인의 채무는 이행불능으로 되고, 임차인은 이행불능으로 인한 임대차의 종료를 이유로 그 때 이후의 임대인의 차임지급 청구를 거절할 수 있다. [2] 임대인이 국가 소유의 부동산을 임대하였는데 임차인의 차임 연체로 인하여 그 임대차계약이 해지되었다면, 특별한 사정이 없는 한 임차인은 임대인에게 그 부동산을 명도하고 해지로 인한 임대차 종료시까지의 연체차임 및 그 이후부터 명도 완료일까지 그 부동산을 점유·사용함에 따른 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제546조, 제618조, 제623조/ [2] 민법 제550조, 제551조, 제618조, 제741조 · 참조판례 [1] 대법원 1978. 9. 12. 선고 78다1103 판결, 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다37977 판결, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다15087 판결

[1] 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다. [2] 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자로서는 실제로 그 건물을 점유하고 있다고 하더라도 그 건물의 부지를 점유하는 자로는 볼 수 없다. [3] 건물 공유자 중 일부만이 당해 건물을 점유하고 있는 경우라도 그 건물의 부지는 건물 소유를 위하여 공유명의자 전원이 공동으로 이를 점유하고 있는 것으로 볼 것이며, 건물 공유자들이 건물부지의 공동점유로 인하여 건물부지에 대한 소유권을 시효취득하는 경우라면 그 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 당해 건물의 공유지분비율과 같은 비율로 건물 공유자들에게 귀속된다. [4] 물건을 공유자 양인이 각 1/2 지분씩 균분하여 공유하고 있는 경우 1/2 지분권자로서는 다른 1/2 지분권자와의 협의 없이는 이를 배타적으로 독점사용할 수 없고, 나머지 지분권자는 공유물보존행위로서 그 배타적 사용의 배제, 즉 그 지상 건물의 철거와 토지의 인도 등 점유배제를 구할 권리가 있다.

참조조문 [1] 민법 제192조 / [2] 민법 제192조 / [3] 민법 제192조, 제245조 제1항, 제262조 / [4] 민법 제245조 제1항, 제265조 · 참조판례 [1] 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34559 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 / [2] 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결, 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결 / [3] 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34559 판결 / [4] 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결

가. 건물임차인이 건물에 관한 임대차계약이 종료된 이후로 이를 건물임대인에게 반환하지 않고 그대로 계속 점유·사용한 기간 동안 건물의 사용·수익에 따른 차임상당액을 부당이득으로 건물임대인에게 반환할 의무가 있는 경우, 여기서 차임상당액을 산정함에 있어, 통상적으로 건물을 임대하는 경우는 당연히 그 부지부분의 이용을 수반하는 것이고 그 차임 상당액 속에는 건물의 차임 외에도 부지부분의 차임(지대)도 포함되는 것이므로, 건물의 차임은 물론이고 그 부지부분의 차임도 함께 계산하여야 마땅할 것이다. 나. 건물소유자와 건물부지 토지소유자들과의 토지에 관한 임대차계약이 토지임대인측의 해지통고에 의하여 이미 종료됨으로써 건물소유자가 토지에 관한 사용·수익의 권한을 잃게 되었다 하여도 건물소유자는 의연 토지소유자들과의 관계에 있어서는 토지 위에 있는 건물의 소유자인 관계로 전체 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물부지부분에 관한 차임상당액의 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되는 것이며, 건물 일부를 점유하고 있는 건물임차인이 그 한도 내에서 토지소유자들에 대하여 부지점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없을 것이므로, 건물소유자는 이러한 채무의 부담한도 내에서 건물임차인의 건물불법점유에 상응하는 부지부분의 사용·수익에 따른 임료 상당의 손실이 생긴 것이고, '가'항과 같이 건물임대차계약 종료 이후 이를 계속 점유·사용하고 있는 건물임차인은 건물소유자에 대한 관계에 있어서 건물부지의 사용·수익으로 인한 이득이 포함된 건물임료 상당의 부당이득을 하였다고 보아야 할 것이다.

참조조문 민법 제741조

채권자

토지 소유자 乙

채무자

건물 소유자 甲

신청 ①

처분금지가처분

신청 ②

점유이전금지가처분

(과거)

(뒤늦게)

본안 전

乙이 甲을 상대로 주택 처분금지가처분 신청 설문 ①→ 미등기 건물이라도 직권보존등기(부동산등기법 제66조)를 거쳐 집행할 수 있는가

본안 전

乙이 甲을 상대로 주택 점유이전금지가처분 신청 설문 ②→ 乙에게 甲에 대한 인도청구권이 있는가, 甲이 직접점유자인가

「본안소송을 제기하기 전에」라고 시점을 못 박았다. 보전처분의 국면임을 밝힌 것이다. 피보전권리와 보전의 필요성이라는 두 요건을 축으로 답안을 짜라는 신호다.

두 가처분을 나란히 신청하게 했다. 결론이 갈리도록 설계했다. 처분금지는 인용, 점유이전금지는 배척이 되어야 두 제도의 목적 차이가 드러난다.

건물이 미등기라는 점을 설문 1에서 이미 확정해 두었다. 미등기 건물에 가처분등기가 가능한지가 문제되지만, 부동산등기법 제66조의 직권보존등기로 해결된다.

주택을 丙에게 임대한 상태 그대로 두었다. 甲은 간접점유자에 그친다. 점유이전금지가처분이 채무자의 직접점유를 전제로 한다는 점을 물으려는 장치다.

乙의 본안 청구를 「철거·토지인도」로 잡을 수밖에 없게 했다. 건물의 인도청구권이 없다는 사실에서 두 번째 신청의 결론이 곧바로 나온다.

배점이 10점이다. 제도의 목적을 한 줄씩 밝히고 신청별로 결론을 내면 충분하다. 승계집행문·당사자항정의 효력은 한 문장으로 덧붙이는 정도가 알맞다.

쟁점 ① · 핵심

철거의 상대방은 소유자 또는 사실상 처분권자

건물 철거는 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙적으로 소유자에게만 철거처분권이 있고, 예외적으로 전 소유자로부터 매수하여 점유하는 등 법률상·사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있는 자에게도 철거처분권이 있다.

2002다61521 · 87다카257

쟁점 ② · 핵심

점유이전금지가처분의 효력은 당사자항정에 그친다

점유가 이전되었을 때 가처분채무자가 채권자에 대한 관계에서 여전히 점유자의 지위에 있다는 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이고, 목적물의 처분을 금지하거나 제한하는 것은 아니다.

98다59118 · 87다카257

쟁점 ② · 구별

미등기 건물의 양수인은 소유권을 취득하지 못한다

미등기 무허가건물의 양수인이라도 소유권이전등기를 마치지 않는 한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수도 없다.

98다59118

[1] 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당되는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(민법상 원칙적으로는 등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다 할 것이고, 예외적으로 건물을 전소유자로부터 매수하여 점유하고 있는 등 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있는 자에게도 그 철거처분권이 있다. [2] 미등기건물에 대한 양도담보계약상의 채권자의 지위를 승계하여 건물을 관리하고 있는 자는 건물의 소유자가 아님은 물론 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분권을 가지고 있는 자라고 할 수도 없다 할 것이어서 건물에 대한 철거처분권을 가지고 있는 자라고 할 수 없다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제211조 / [2] 민법 제211조, 제372조 · 참조판례 [1] 대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2228 판결(집15-1, 민179)

[1] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다. [2] 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이므로, 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있을 뿐이다.

참조조문 [1] 민법 제185조, 제186조 / [2] 민사소송법 제719조 · 참조판례 [1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결

가. 사물관할위반을 이유로 한 불복은 그것이 전속관할사항이 되지 못하고 있는 한 항소심 이후에는 할 수 없다. 나. 타인의 토지위에 건립된 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무가 있는 사람은 그 건물의 소유권자나 그 건물이 미등기건물일 때에는 이를 매수하여 법률상, 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 사람이다. 다. 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것일 뿐 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니다.

참조조문 민사소송법 제381조,민법 제214조,민사소송법 제714조 · 참조판례 대법원 1959.10.1 선고 4291민상817 판결,1966.11.22 선고 66다1921~1930 판결

원고

토지 소유자 乙

피고

임차인 丙

청구 ①

주택에서의 퇴거

청구 ②

부지 차임 상당 부당이득

(먼저)

(거절)

소 제기

乙이 丙에게 ① 주택에서의 퇴거를 청구 설문 ①→ 철거의 실행을 방해하는 점유의 제거 — 제214조 방해배제

소 제기

乙이 丙에게 ② 토지 무단점유로 인한 차임 상당 부당이득반환을 청구 설문 ②→ 丙이 부지의 점유자인지가 갈림길이다

항변

丙이 甲의 인적사항을 알려주지 않았다는 사정을 넣었다. 乙이 굳이 점유자를 상대로 소를 낸 경위를 설명해 준다. 다만 이 사정이 상대방 적격을 바꾸지는 않는다.

퇴거와 부당이득 두 청구를 한 사람에게 함께 걸게 했다. 「퇴거는 되고 부당이득은 안 된다」는 대비가 이 문항의 출제 의도다. 두 청구의 상대방이 다른 이유를 밝혀야 한다.

청구를 「철거」가 아니라 「퇴거」로 썼다. 철거는 소유자를 상대로 하고, 퇴거는 점유자를 상대로 한다. 용어를 바꿔치기하면 곧바로 틀린 답이 된다.

丙이 「건축주를 상대로 하여야 한다」고 다툰다. 주장이 절반만 맞도록 짜여 있다. 결론에서 어느 부분이 이유 있는지 명시해야 한다.

丙의 임차권이 대항력을 갖추었는지는 적지 않았다. 대항력이 있더라도 토지 소유자에게는 대항할 수 없다는 법리(2010다43801)를 한 줄 덧붙이면 답안이 두터워진다.

甲이 스스로 주택을 점유하지 않는 상태로 두었다. 만약 소유자 자신이 점유하고 있었다면 퇴거청구는 허용되지 않는다(98다57457). 대비판결을 함께 정리해 두어야 한다.

배점이 15점이다. 퇴거청구의 근거 → 대항력과의 관계 → 부지 점유자 판단 → 결론과 주장의 당부 순으로 쓰면 분량이 맞는다.

쟁점 ① · 핵심

점유를 제거해야 철거를 실행할 수 있다 → 제214조 퇴거청구

건물이 토지사용권을 갖추지 못하여 토지 소유자가 철거·대지인도를 구할 수 있는 경우, 건물 소유자가 아닌 사람의 점유를 제거하지 않으면 철거를 실행할 수 없으므로 토지 소유자는 소유권에 기한 방해배제로 건물 점유자에게 퇴거를 청구할 수 있다.

2010다43801

쟁점 ① · 한계

건물 임차권의 대항력으로는 토지소유권을 제약할 수 없다

건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로, 대항력 있는 임차인이라도 토지 소유자의 퇴거청구를 막을 수 없다.

2010다43801

쟁점 ② · 구별

부지 부당이득의 상대방은 건물 소유자다

건물 임차인은 건물 소유자에 대한 관계에서 부지 이용분이 포함된 건물 차임 상당의 부당이득을 반환할 뿐이고, 토지 소유자에 대하여 부지 점유자로서 부당이득반환의무를 지지 않는다.

94다27809 · 2009다76522

[1] 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다. 그리고 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없다. [2] 민법 제304조는 전세권을 설정하는 건물소유자가 건물의 존립에 필요한 지상권 또는 임차권과 같은 토지사용권을 가지고 있는 경우에 관한 것으로서, 그 경우에 건물전세권자로 하여금 토지소유자에 대하여 건물소유자, 즉 전세권설정자의 그러한 토지사용권을 원용할 수 있도록 함으로써 토지소유자 기타 토지에 대하여 권리를 가지는 사람에 대한 관계에서 건물전세권자를 보다 안전한 지위에 놓으려는 취지의 규정이다. 또한 지상권을 가지는 건물소유자가 그 건물에 전세권을 설정하였으나 그가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 지상권설정자, 즉 토지소유자의 청구로 지상권이 소멸하는 것(민법 제287조 참조)은 전세권설정자가 전세권자의 동의 없이는 할 수 없는 위 민법 제304조 제2항상의 '지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위'에 해당하지 아니한다. 위 민법 제304조 제2항이 제한하려는 것은 포기, 기간단축약정 등 지상권 등을 소멸하게 하거나 제한하여 건물전세권자의 지위에 불이익을 미치는 전세권설정자의 임의적인 행위이고, 그것이 법률의 규정에 의하여 지상권소멸청구권의 발생요건으로 정하여졌을 뿐인 지상권자의 지료 부지급 그 자체를 막으려고 한다거나 또는 지상권설정자가 취득하는 위의 지상권소멸청구권이 그의 일방적 의사표시로 행사됨으로 인하여 지상권이 소멸되는 효과를 제한하려고 하는 것이라고 할 수 없다. 따라서 전세권설정자가 건물의 존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 그가 토지소유자의 건물철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우에 민법 제304조 등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차권자가 토지소유자의 권리행사에 대항할 수 없음은 물론이다. 또한 건물에 대하여 전세권 또는 대항력 있는 임차권을 설정하여 준 지상권자가 그 지료를 지급하지 아니함을 이유로 토지소유자가 한 지상권소멸청구가 그에 대한 전세권자 또는 임차인의 동의가 없이 행하여졌다고 해도 민법 제304조 제2항에 의하여 그 효과가 제한된다고 할 수 없다.

참조조문 [1] 민법 제213조, 제214조, 제622조 제1항, 주택임대차보호법 제3조 제1항 / [2] 민법 제213조, 제214조, 제287조, 제304조, 제622조 제1항, 주택임대차보호법 제3조 제1항

건물의 소유자가 그 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 그 토지 소유자로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 자에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다.

참조조문 민법 제213조, 제214조

가. 건물임차인이 건물에 관한 임대차계약이 종료된 이후로 이를 건물임대인에게 반환하지 않고 그대로 계속 점유·사용한 기간 동안 건물의 사용·수익에 따른 차임상당액을 부당이득으로 건물임대인에게 반환할 의무가 있는 경우, 여기서 차임상당액을 산정함에 있어, 통상적으로 건물을 임대하는 경우는 당연히 그 부지부분의 이용을 수반하는 것이고 그 차임 상당액 속에는 건물의 차임 외에도 부지부분의 차임(지대)도 포함되는 것이므로, 건물의 차임은 물론이고 그 부지부분의 차임도 함께 계산하여야 마땅할 것이다. 나. 건물소유자와 건물부지 토지소유자들과의 토지에 관한 임대차계약이 토지임대인측의 해지통고에 의하여 이미 종료됨으로써 건물소유자가 토지에 관한 사용·수익의 권한을 잃게 되었다 하여도 건물소유자는 의연 토지소유자들과의 관계에 있어서는 토지 위에 있는 건물의 소유자인 관계로 전체 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물부지부분에 관한 차임상당액의 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되는 것이며, 건물 일부를 점유하고 있는 건물임차인이 그 한도 내에서 토지소유자들에 대하여 부지점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없을 것이므로, 건물소유자는 이러한 채무의 부담한도 내에서 건물임차인의 건물불법점유에 상응하는 부지부분의 사용·수익에 따른 임료 상당의 손실이 생긴 것이고, '가'항과 같이 건물임대차계약 종료 이후 이를 계속 점유·사용하고 있는 건물임차인은 건물소유자에 대한 관계에 있어서 건물부지의 사용·수익으로 인한 이득이 포함된 건물임료 상당의 부당이득을 하였다고 보아야 할 것이다.

참조조문 민법 제741조

[1] 과반수 공유지분을 가진 자가 공유토지의 특정 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부(적극) 및 이때 자기 지분비율에 상당하는 면적을 배타적으로 점유·사용하고 있는 경우에도 공유 토지를 전혀 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득 반환의무가 있는지 여부(적극) [2] 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 대지를 공유하고 있는 경우, 구분소유자들 상호간에 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [3] 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 미등기 건물을 원시취득하여 소유하는 자가, 비록 그 건물에 관하여 사실상 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도, 토지 차임에 상당하는 부당이득을 얻고 있는지 여부(적극)

참조조문 [1] 민법 제263조, 제741조 / [2] 민법 제263조, 제741조 / [3] 제741조 · 참조판례 [1] 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결 / [2] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 / [3] 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결(집 10-2, 민401), 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김