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각서

협의분할로 전환

소급효

상속개시 시

丙

법정지상권자

판결

청구기각

2009년경

戊 사망 — 甲과 乙이 X토지를 공동상속 공유

2014년경

2015년경

甲이 丙에게 Y건물을 매도하고 이전등기 — 토지와 건물의 소유자가 갈린다 성립 시점

2024년경

乙이 상속포기각서를 작성·교부 — 고려기간은 이미 도과 전환→ 상속포기로는 무효이나 협의분할로 전환되고 효력이 상속개시 시로 소급한다

2025년 5월경

2025년 6월경

甲이 丁에게 철거·인도를 청구 설문 1

각서를 2024년경에 작성하게 하였다. 상속개시(2009년)로부터 15년이 지난 뒤다. 상속포기로는 명백히 무효이므로 전환 여부를 묻는 설계다.

「甲에게 X토지를 단독 상속시킬 방편으로」라고 적었다. 공동상속인 전원이 1인에게 몰아주려는 의사가 드러난다. 협의분할의 실질을 갖추었다는 표지다.

신축(2014년)을 각서(2024년)보다 앞에 두었다. 소급효가 없다면 신축 당시 X토지는 공유여서 법정지상권이 부정된다. 소급효의 힘을 보여 주는 배치다.

건물을 두 번 넘기게 하였다(甲 → 丙 → 丁). 丙이 법정지상권을 원시취득하고 丁은 취득할 지위에 그친다. 84다카1131의 구조가 그대로 들어온다.

결론을 네 가지 중에서 고르게 하였다. 신의칙 위반은 권리행사의 저지사유이므로 각하가 아니라 기각이다. 이 선택지 자체가 채점 포인트다.

배점이 20점이다. 각서의 전환과 소급효 8점, 법정지상권의 성립 6점, 丁의 지위와 신의칙 6점 정도로 배분하면 균형이 맞는다.

쟁점 ①·② · 전환

기간이 지난 포기신고도 협의분할로 본다

상속재산을 공동상속인 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 한 상속포기 신고가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 경과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없다고 하더라도, 공동상속인들 사이에서는 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보아야 한다.

95다45545

쟁점 ④ · 양수인

취득하기 전에 건물을 넘겨도 지위는 따라간다

건물 소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로, 건물 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.

95다45545

쟁점 ③ · 공유

공유토지 위의 단독 신축은 원칙적으로 부정된다

토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면, 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다.

2011다73038

[1] 상속재산을 공동상속인 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 한 상속포기 신고가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 경과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없다고 하더라도, 공동상속인들 사이에서는 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보아야 한다. [2] 건물 소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로, 건물 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 그 토지를 매수한 대지 소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있고, 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물 양수인에 대하여 대지 소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. [3] 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되었다면, 항소심에서의 반소제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 있다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기를 허용하여야 한다.

참조조문 [1] 민법 제1013조, 제1019조, 제1041조/ [2] 민법 제2조, 제187조, 제366조/ [3] 민사소송법 제382조 · 참조판례 [1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결, 대법원 1991. 12. 24. 선고 90누5986 판결 /[2] 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결, 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결 /[3] 대법원 1974. 5. 28. 선고 73다2031, 2032 판결, 대법원 1994. 5. 10.자 93므1051, 1068 결정

(다수의견) 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. (소수의견) 토지소유자로서는 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하였을 뿐 아직 법정지상권을 취득하지 못하고 있는 건물양수인에 대하여 법정지상권의 승계취득에 협력할 의무를 부담하지 않고 있으며 그 의무는 법정지상권자에게 있을 뿐이므로 의무없는 토지소유자에게 그 승계취득에 관한 건물양수인의 이익을 배려하라고 요구할 수는 없고 이를 배려하지 아니한 행위를 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버린 것이라 나무랄 수는 없어 대지소유자가 건물양수인에 대하여 하는 소유권에 기한 건물철거청구를 획일적으로 신의칙위반이라고 배척할 수는 없으며 건물양수인은 앞으로 법정지상권을 유효하게 취득함으로써 건물을 보호받을 수 있는 법적 수단을 가진 자이므로 이런 법적 수단을 갖춘 경우에만 토지소유자의 토지용익권에 우선할 수 있고 그렇지 않는한 토지소유자의 철거청구에 대항할 수 없다고 보는 것이 토지이용관계의 조정상 공평하고 합리적인 해석이며, 또 현행 부동산공시제도의 원칙에도 합당하다.

참조조문 민법 제2조,제366조 · 참조판례 대법원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결(폐기)

[1] 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다. [2] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.

참조조문 [1] 민법 제366조 / [2] 민법 제366조 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 / [2] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결