1

근저당권

2012. 9. 21.

보존등기

2012. 9. 24.

법정지상권

불성립

판결

전부 인용

2010. 9. 21.

甲이 X토지와 미등기 Y건물을 乙에게 매도·인도 — 등기는 토지만 양쪽 부정→ 처분권을 넘긴 甲에게도, 대지 소유권을 얻은 乙에게도 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다

2012. 9. 21.

乙이 X토지에 丙 은행의 근저당권을 설정 기준시→ 이때 X토지는 乙, Y건물은 법률상 甲의 소유 — 동일인 소유가 아니다

2012. 9. 24.

2014. 7. 26.

丁이 매각대금을 완납하고 X토지의 소유권 취득 설문 1

9. 21.과 9. 24.의 사흘 — 이 간격이 이 문항의 전부다

근저당권 설정일과 보존등기일을 사흘 차이로 두었다. 이 문항의 전부다. 순서가 반대였다면 설정 당시 동일인 소유가 되어 제366조의 법정지상권이 성립한다.

토지와 건물을 함께 팔되 등기는 토지만 넘기게 하였다. 「법률상 소유권」과 「사실상 처분권」을 갈라 놓는 장치다. 2002다9660 전원합의체 판결의 전형적 사안이다.

채권최고액 1억 2,000만 원을 적었다. 근저당권으로 담보되는 한도일 뿐 법정지상권의 성부와는 무관하다. 숫자에 끌려가지 않아야 한다.

피고를 乙로 삼았다. 보존등기까지 마쳤으므로 乙이 건물의 법률상 소유자다. 피고적격에는 다툼이 없다.

「인용될 수 있는가」라고 물었다. 관습법상 법정지상권 → 제366조 법정지상권 → 다른 권원의 순서로 하나씩 지워 나가는 서술이 안전하다.

배점이 20점이다. 미등기건물의 소유 5점, 관습법상 법정지상권 7점, 제366조 6점, 결론 2점 정도로 배분하면 된다.

쟁점 ② · 관습법

매도인·매수인 양쪽 모두 관습법상 법정지상권이 없다

미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없고, 매수인 역시 대지의 소유권을 취득하였으므로 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다. 관습상 법정지상권은 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 당사자의 의사에 근거를 두기 때문이다.

2002다9660 전합

쟁점 ③ · 제366조

설정 당시 이미 갈려 있으면 성립할 여지가 없다

민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 인정되므로, 미등기건물을 대지와 함께 양수하여 대지에 관하여만 이전등기를 마친 상태에서 대지에 저당권을 설정한 경우에는 설정 당시 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.

2002다9660 전합

쟁점 ① · 소유권

미등기건물의 소유권은 원시취득자에게 유보된다

우리 민법은 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하므로(제186조), 신축된 미등기건물을 대지와 함께 매수하여 대지에 관하여만 이전등기를 마친 경우 건물의 법률상 소유권은 이를 신축하여 원시취득한 매도인에게 여전히 유보되어 있고, 매수인은 사실상의 처분권을 가질 뿐이다.

민법 제186조 · 제187조

[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다. [2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.

참조조문 [1] 민법 제366조 / [2] 민법 제366조 · 참조판례 [1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 / [2] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기), 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결

[다수의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다. ① 민법 제185조는 '물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.'라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다. 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다. ② 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다. 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다. 판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. ③ 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다. 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다. 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다. ④ 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다. [대법관 김재형의 반대의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건 …

참조조문 민법 제185조, 제280조 제1항 제1호, 제2호, 제281조 제1항, 제305조, 제366조, 입목에 관한 법률 제6조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조 · 참조판례 대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결(집14-3, 민332), 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결(집16-1, 민37), 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결, 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임