1

D의 포기

무효

X토지

B·D 공유

법정지상권

불성립

판결

청구 인용

2016. 3. 10.

A가 유언 없이 사망 — 자녀 B·C·D가 공동상속 기산일→ D는 사망을 즉시 알았으므로 이날부터 3개월의 고려기간이 진행한다

2016. 4. 초순

2016. 5. 7.

C의 상속포기신고 — 기간 내(6. 20. 수리) 유효

2016. 6. 10.

고려기간 3개월 만료 도과

2016. 8. 25.

D의 상속포기신고 — 기간 도과 후(9. 30. 수리) 무효→ 해외유학은 기간 진행의 장애가 아니고 수리결정도 실체법상 효력을 창설하지 못한다

2016. 8. 31.

2016. 9. 5.

2016. 9. 21.

B가 甲에게 X토지를 매도하고 이전등기 — 甲의 철거청구 설문 1

D가 「사망을 즉시 알았다」고 못 박았다. 고려기간의 기산일을 사망일로 고정한다. 알지 못한 기간이 있었다면 계산이 달라진다.

해외유학이라는 사정을 넣었다. 동정심을 자극하지만 기간 진행의 장애 사유가 아니다. 특별한정승인(제1019조 제3항)의 사유도 아니다.

가정법원의 수리결정일을 적었다. 수리는 신고를 접수하는 절차행위일 뿐 실체법상 효력을 창설하지 못한다. 「수리되었으니 유효」로 가면 안 된다.

A가 「X토지를 장남 B에게 준다」고 말했다는 사정을 넣었다. 유언이 없으므로 법정상속이다. 협의분할 전환의 여지를 살피게 하지만 전원 합의는 인정되지 않는다.

신축 시작을 상속개시 직후로 두었다. 신축 당시 X토지가 이미 공유였다는 점을 분명히 한다. 甲의 반박이 바로 이 지점이다.

건물을 미등기 상태로 인도하게 하였다. 피고적격 논점을 만든다. 「소유자가 아니니 피고가 될 수 없다」는 항변은 사실상 처분권 법리로 배척된다.

배점이 35점이다. 상속 10점, 법정지상권 12점, 항변과 결론 13점 정도로 배분하면 균형이 맞는다.

쟁점 ③ · 공유

공유자 1인의 단독 신축에는 성립하지 않는다

토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면, 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다.

2011다73038

확장

토지·건물이 모두 공유인 경우에도 성립하지 않는다

토지와 건물이 모두 공유인 상태에서 건물 지분만 이전되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에도 관습법상 법정지상권은 성립하지 않는다. 다만 구분소유적 공유관계에서 자기의 특정 구분 부분에 건물을 신축한 경우에는 그 부분이 실질적으로 단독소유이므로 이 법리가 적용되지 않는다.

2018다218601

쟁점 ②·④ · 지분과 청구

무권리 지분의 처분은 무효, 공유자는 단독으로 철거를 구한다

공유자의 한 사람이 공유물 전부를 처분하더라도 다른 공유자의 지분에 관한 부분은 무권리자의 처분으로서 무효이므로 양수인은 그 지분만을 취득한다. 한편 공유자는 공유물의 보존행위로서 점유 권원 없는 제3자에 대하여 단독으로 방해배제를 구할 수 있다.

93다1596 · 민법 제265조 단서

[1] 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다. [2] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.

참조조문 [1] 민법 제366조 / [2] 민법 제366조 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 / [2] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결

토지 및 그 지상 건물 모두 각 공유에 속한 상태에서 토지 및 건물공유자 중 1인이 그중 건물 지분만을 다른 사람에게 증여하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지 전부에 관하여 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)

참조조문 민법 제366조 · 참조판례 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김

공유자 중 1인이 다른 공유자의 동의 없이 그 공유 토지의 특정부분을 매도하여 타인 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다면, 그 매도 부분 토지에 관한 소유권이전등기는 처분공유자의 공유지분 범위 내에서는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보아야 한다.

참조조문 민법 제264조 · 참조판례 대법원 1965. 2. 24. 선고 64다1649 판결, 1965. 8. 24. 선고 65다1086 판결