1

목적물

전세권 자체

만료 후

물상대위

요건

지급 전 압류

범위

6,000만 원

2010. 3. 10.

A가 B에게 X건물 전세권 설정 — 전세금 1억 원, 기간 2년 전세권

2010. 3. 10.

2010. 5. 20.

B가 C로부터 6,000만 원 차용 — C 명의 전세권저당권 설정 저당권→ 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권이 아니다

2012. 3. 9.

전세권 존속기간 만료 — 용익물권적 권능 소멸 설문 1→ 이 순간부터 전세권 자체에 대한 경매는 불가능해지고, 실행 방법이 물상대위로 바뀐다

그 뒤

저당권의 목적을 「전세권」으로 하였다. 제371조의 전세권저당권이다. 부동산이 아니라 물권을 목적으로 하므로 기간 만료가 곧 목적물의 소멸이 된다.

존속기간을 2년으로 짧게 잡고 만료 사실을 명시하였다. 「전세권 자체의 경매가 가능한가」를 첫 쟁점으로 삼게 하는 장치다. 만료 전이라면 답이 달라진다.

B가 건물을 「계속 점유·사용 중」이라고 적었다. A의 제317조 동시이행항변이 살아 있다는 표지다. 물상대위권자 C에게도 그대로 대항할 수 있다.

전세금 1억 원과 피담보채권 6,000만 원을 다르게 하였다. 물상대위의 범위가 피담보채권액에 한정됨을 쓰게 한다. 1억 원 전부를 전부받는다고 쓰면 감점이다.

A가 전세금을 이미 반환했다는 사실은 넣지 않았다. 「지급 전 압류」 요건이 아직 충족 가능하다는 뜻이다. 압류가 늦어 지급이 먼저 이루어지면 물상대위는 실패한다.

배점이 25점이다. 경매 불가 5점, 물상대위의 근거와 방법 10점, 시기·범위 5점, A의 항변 5점 정도로 배분하면 균형이 맞는다.

쟁점 ①·②·④ · 틀

만료 후에는 전세금반환채권에 물상대위하고, 설정자의 항변은 살아 있다

전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조에 의하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다.

98다31301

쟁점 ② · 시기

제3자가 먼저 압류했으면 스스로 압류하지 않아도 된다

제342조 후문의 취지는 물상대위의 목적이 되는 금전 기타 물건의 특정성을 유지하여 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니하려는 데 있는 것이므로, 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자는 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사할 수 있다.

96다21058 · 94다25728

쟁점 ② · 종기

권리행사는 배당요구의 종기까지

물상대위권의 행사는 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하거나 배당요구를 하는 방법에 의하여 하는 것이고, 이는 늦어도 배당요구의 종기까지 하여야 하는 것으로 그 이후에는 물상대위권자로서의 우선변제권을 행사할 수 없다.

2000다4272

[1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다. [2] 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점, 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 점, 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때, 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 한다.

참조조문 [1] 민법 제312조, 제371조 / [2] 민법 제317조, 제342조, 제370조, 제371조, 민사소송법 제733조 · 참조판례 [2] 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카24816 판결, 대법원 1992. 7. 10. 자 92마380 결정, 대법원 1994. 11. 12. 선고 94다25728 판결, 대법원 1995. 9. 18. 자 95마684 결정

전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다. 전세권저당권자가 위와 같은 방법으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다. 그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다.

참조조문 민법 제342조, 제370조, 제498조 · 참조판례 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결

[1] 민법 제370조에 의하여 저당권에 준용되는 제342조 후문이 '저당권자가 물상대위권을 행사하기 위하여서는 저당권 설정자가 지급받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다.'라고 규정한 취지는, 물상대위의 목적이 되는 금전 기타 물건의 특정성을 유지하여 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니하려는 데 있는 것이므로, 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자는 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사할 수 있다. [2] 국세에 대하여 우선적으로 보호되는 저당권으로 담보되는 채권이라 함은 원래 저당권 설정 당시의 저당권자와 저당권설정자와의 관계를 기본으로 하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 것이라고 해석되어지므로, 저당권설정자가 그 피담보채권에 우선하여 징수당할 아무런 조세의 체납도 없는 상태에서 사망한 경우에 그 상속인에 대하여 부과한 국세인 상속세는 이를 당해세라 하여 우선 징수할 수 없고, 이러한 법리는 저당권의 목적인 재산 그 자체를 매각한 대금 중에서 국세를 징수하는 경우뿐만 아니라 그 재산이 수용되어 그 수용보상금이 공탁된 관계로 그 공탁금이 물상대위의 대상이 된 경우에도 동일하게 적용된다.

참조조문 [1] 민법 제342조, 제370조, 민사소송법 제733조 / [2] 국세기본법 제35조 제1항 제3호 · 참조판례 [1] 대법원 1992. 7. 10. 선고 92마380, 381 결정, 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결 / [2] 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다11835 판결, 대법원 1996. 3. 12. 선고 95다47831 판결

가. 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 있는 것이므로, 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 일반 채권자가 물상대위권을 행사하려는 저당채권자보다 단순히 먼저 압류나 가압류의 집행을 함에 지나지 않은 경우에는 저당권자는 그 전은 물론 그 후에도 목적채권에 대하여 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수가 있고, 그 실행절차는 민사소송법 제733조에서 채권 및 다른 재산권에 대한 강제집행절차에 준하여 처리하도록 규정하고 있으므로, 결국 채권의 압류 및 전부명령을 신청하여 할 것이나 이는 어디까지나 담보권의 실행절차이므로, 그 요건으로서 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 개시된 경우이어야 한다. 나. 민사소송법 제733조, 제580조의 각 규정의 취지에 비추어 보면 '가'항과 같은 방법의 물상대위권의 권리실행은 늦어도 민사소송법 제580조에서 규정하고 있는 배당요구의 종기까지 하여야만 물상대위권자의 우선변제권이 확보되는 것이고, 그 이후에는 그런 권리가 없다고 봄이 상당하다.

참조조문 가.나. 민법 제370조, 제342조, 민사소송법 제733조 / 나. 제580조 · 참조판례 가. 대법원 1990.12.26. 선고 90다카24816 판결, 1992.7.10. 선고 92마380 판결

민법 제370조, 제342조에 의한 저당권자의 물상대위권의 행사는 민사소송법 제733조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하거나, 민사소송법 제580조에 의하여 배당요구를 하는 방법에 의하여 하는 것이고, 이는 늦어도 민사소송법 제580조 제1항 각 호 소정의 배당요구의 종기까지 하여야 하는 것으로 그 이후에는 물상대위권자로서의 우선변제권을 행사할 수 없다고 하여야 할 것이고, 위 물상대위권자로서의 권리행사의 방법과 시한을 위와 같이 제한하는 취지는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전하고 평등배당을 기대한 다른 일반 채권자의 신뢰를 보호하는 등 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니함과 동시에 집행절차의 안정과 신속을 꾀하고자 함에 있다.

참조조문 민법 제342조, 제370조, 민사소송법 제557조, 제563조, 제580조 제1항, 제733조 · 참조판례 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카24816 판결, 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98다62688 판결