1

2

일부 반환

丙에 대항 ○

남은 채권

1억 2,000만

전부명령

유효

丁

0원

2015. 12. 10.

甲·乙 전세권설정계약 — 전세금 2억 원, 2016. 1. 10.~2018. 1. 9. 전세권

2016. 1. 10.

2017. 2. 10.

乙이 丙으로부터 2억 원 차용 — 전세권에 丙 명의 저당권 설정 저당권

2018. 1. 9.

기간 만료 — 乙이 X점포를 인도하고 전세금 반환 요구, 甲이 8,000만 원 일부 반환 압류 전 지급→ 丙이 아직 압류하지 않은 때의 지급 — 제342조 단서의 「지급 전」 요건이 갈리는 지점

2018. 1. 15. → 1. 20.

丁의 압류·추심명령 발령 → 甲에게 송달 선행 압류

2018. 1. 22. → 1. 25.

丙의 물상대위 압류·전부명령 발령 → 송달·확정 설문 1→ 형식상 압류가 경합한다 — 민사집행법 제229조 제5항의 적용 여부

일부 반환을 「기간 만료일 당일」, 丙의 압류보다 보름 앞에 두었다. 「지급 전 압류」 요건이 8,000만 원 부분에서 충족되지 않도록 한 배치다. 丙의 주장 ①이 여기서 무너진다.

丁의 압류·추심명령을 丙의 전부명령보다 닷새 먼저 송달시켰다. 민사집행법 제229조 제5항의 압류 경합을 형식상 만들어 놓고, 우선권 있는 채권의 예외를 아는지 본다.

丙에게는 「전부명령」을, 丁에게는 「추심명령」을 주었다. 전부명령은 경합 시 무효가 되는 명령이다. 추심명령이었다면 丁의 주장 ②는 애초에 성립하지 않는다.

丙의 피담보채권(2억)을 전세금(2억)과 같게 하였다. 잔존 채권 1억 2,000만 원이 통째로 丙에게 가고 丁에게는 0이 남도록 한 숫자다. 배분 계산이 필요 없다.

이자·지연손해금이 없고 일자는 공휴일이 아니라고 못박았다. 숫자 계산과 기간 계산에서 부수적 다툼을 없애고 법리에만 집중시키는 장치다.

설문 1의 배점을 20점으로 하였다. 물상대위의 방법 4점, 일부 반환의 대항력 6점, 전부명령의 효력 6점, 범위 계산 4점 정도로 배분하면 균형이 맞는다.

쟁점 ①·② · 방법과 시기

만료 후에는 지급 전 압류로 물상대위한다

전세권의 존속기간이 만료하면 저당권자는 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 민법 제370조, 제342조, 민사집행법 제273조에 의하여 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나 배당요구를 하는 등의 방법으로 권리를 행사할 수 있으며, 제342조 단서가 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 그 목적이 있다.

2006다29372

쟁점 ③ · 경합

단순히 먼저 압류한 일반채권자보다 저당권자가 우선한다

저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 일반 채권자가 물상대위권을 행사하려는 저당채권자보다 단순히 먼저 압류나 가압류의 집행을 함에 지나지 않은 경우에는 저당권자는 그 전은 물론 그 후에도 목적채권에 대하여 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수가 있다.

94다25728

쟁점 ③ · 전부명령

우선권 있는 채권에 기한 전부명령은 압류가 경합되어도 유효

전세권부 근저당권자가 우선권 있는 채권에 기하여 전부명령을 받은 경우, 형식상 압류가 경합되어도 그 전부명령은 유효하다(판시사항).

2008다65396

[1] 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 설령 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. [2] 전세권의 존속기간이 만료하면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 그 전세권에 대한 저당권자는 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조, 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있고, 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 그 목적이 있으므로, 적법한 기간 내에 적법한 방법으로 물상대위권을 행사한 저당권자는 전세권자에 대한 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있다. [3] 전세금은 그 성격에 비추어 민법 제315조에 정한 전세권설정자의 전세권자에 대한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 전세권설정자가 전세권자에 대하여 위 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 없다.

참조조문 [1] 민법 제108조 제2항, 제303조, 제371조 / [2] 민법 제342조, 제370조, 제371조, 민사집행법 제273조 / [3] 민법 제303조, 제315조 · 참조판례 [1] 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결, 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 / [2] 대법원 1994. 1. 22. 선고 94다25728 판결, 대법원 1995. 9. 18. 선고 95마684 결정, 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결

[1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다. [2] 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점, 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 점, 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때, 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 한다.

참조조문 [1] 민법 제312조, 제371조 / [2] 민법 제317조, 제342조, 제370조, 제371조, 민사소송법 제733조 · 참조판례 [2] 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카24816 판결, 대법원 1992. 7. 10. 자 92마380 결정, 대법원 1994. 11. 12. 선고 94다25728 판결, 대법원 1995. 9. 18. 자 95마684 결정

가. 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 있는 것이므로, 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 일반 채권자가 물상대위권을 행사하려는 저당채권자보다 단순히 먼저 압류나 가압류의 집행을 함에 지나지 않은 경우에는 저당권자는 그 전은 물론 그 후에도 목적채권에 대하여 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수가 있고, 그 실행절차는 민사소송법 제733조에서 채권 및 다른 재산권에 대한 강제집행절차에 준하여 처리하도록 규정하고 있으므로, 결국 채권의 압류 및 전부명령을 신청하여 할 것이나 이는 어디까지나 담보권의 실행절차이므로, 그 요건으로서 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 개시된 경우이어야 한다. 나. 민사소송법 제733조, 제580조의 각 규정의 취지에 비추어 보면 '가'항과 같은 방법의 물상대위권의 권리실행은 늦어도 민사소송법 제580조에서 규정하고 있는 배당요구의 종기까지 하여야만 물상대위권자의 우선변제권이 확보되는 것이고, 그 이후에는 그런 권리가 없다고 봄이 상당하다.

참조조문 가.나. 민법 제370조, 제342조, 민사소송법 제733조 / 나. 제580조 · 참조판례 가. 대법원 1990.12.26. 선고 90다카24816 판결, 1992.7.10. 선고 92마380 판결

[1] 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세권설정자로부터 전세금을 지급받을 수 있는 방법 [2] 저당권자가 물상대위권을 행사하여 우선변제를 받을 수 있는 경우 [3] 전세권부 근저당권자가 우선권 있는 채권에 기하여 전부명령을 받은 경우, 형식상 압류가 경합되어도 그 전부명령은 유효한지 여부(적극)

참조조문 [1]민법 제342조,제370조,민사집행법 제273조 / [2]민법 제342조,제370조,민사집행법 제273조 / [3]민법 제342조,제370조,민사집행법 제273조 · 참조판례 [1]대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 / [2]대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김