1

제204조 ③

적용 ×

소

적법

丙의 유치권

승계 ×

판결

청구 기각

2022. 3. 5.

甲·乙 도급계약(10억 원) — 공사대금채권 양도금지특약을 계약서에 명시 특약

완공 후

乙이 잔대금 5억 원 미수령 → Y건물 점유 · 유치권 행사 유치권

양도

丙이 채권 5억 원 양수 + 점유 이전 + 도급계약서 사본 교부 중과실?→ 사본만 읽어도 특약을 알 수 있었다

경매

2023. 1. 5.

丁이 불법적으로 Y건물 점유를 탈환 침탈

2024. 1. 5.

2025. 9. 5.

丙이 丁에게 5억 원 손해배상청구의 소 제기 설문 1→ 침탈일부터 2년 8개월 — 제766조 ①의 3년 안

탈환일부터 소 제기까지를 2년 8개월로 잡았다. 1년(제204조 ③)은 넘고 3년(제766조 ①)은 넘지 않는 구간이다. 어느 기간 규정이 적용되는지에 따라 소의 적법 여부가 갈린다.

丁의 항변을 「각하」로 표현하게 하였다. 출소기간 도과는 소송요건의 문제여서 각하 사유라는 점은 맞다. 다만 그 규정이 이 청구에 적용되지 않는다는 데서 배척된다.

양도금지특약을 「도급계약서에 명시」하고 그 「사본」을 丙에게 건네주게 하였다. 2000다5336의 중과실 기준(약간의 주의로 손쉽게 알 수 있음)에 정확히 들어맞는 사실이다.

丙을 「건축자재 납품업자」로 설정하였다. 丙 자신의 자재대금채권으로는 유치권이 성립하지 않는다(14-5 참조). 오직 양수한 공사대금채권에만 기댈 수 있게 한 설계다.

채권 양도와 점유 이전, 유치권 양도를 한꺼번에 적었다. 세 가지가 모두 있어야 유치권이 넘어간다. 채권 양도가 무효이면 나머지 둘로는 부족하다는 점을 묻는다.

배점이 25점이다. 제204조 ③ 적용 배제 8점, 양도금지특약과 중과실 8점, 유치권 승계 부정 6점, 주문 3점 정도로 배분하면 균형이 맞는다.

쟁점 ① · 제소기간

유치권 소멸 손해배상에는 제204조 ③이 적용되지 않는다

민법 제204조 제3항은 본권 침해로 발생한 손해배상청구권의 행사에는 적용되지 않으므로 점유를 침탈당한 자가 본권인 유치권 소멸에 따른 손해배상청구권을 행사하는 때에는 제204조 제3항이 적용되지 아니하고, 점유를 침탈당한 날부터 1년 내에 행사할 것을 요하지 않는다.

2021다213866

쟁점 ② · 물권적 효력

악의·중과실 양수인에게는 채권 이전의 효과가 생기지 않는다

양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다. 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다.

2016다24284 전합

쟁점 ② · 중과실

약간의 주의로 알 수 있었다면 중과실이다

중과실이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 있음에도 불구하고 그러한 주의조차 기울이지 아니하여 특약의 존재를 알지 못한 것을 말하며, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도 금지의 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·입증하여야 한다.

2000다5336

민법 제204조에 따르면, 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있고(제1항), 위 청구권은 점유를 침탈당한 날부터 1년 내에 행사하여야 하며(제3항), 여기서 말하는 1년의 행사기간은 제척기간으로서 소를 제기하여야 하는 기간을 말한다. 그런데 민법 제204조 제3항은 본권 침해로 발생한 손해배상청구권의 행사에는 적용되지 않으므로 점유를 침탈당한 자가 본권인 유치권 소멸에 따른 손해배상청구권을 행사하는 때에는 민법 제204조 제3항이 적용되지 아니하고, 점유를 침탈당한 날부터 1년 내에 행사할 것을 요하지 않는다.

참조조문 민법 제204조 제1항, 제3항 · 참조판례 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097, 8103 판결

[1] 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면, 해당 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되어 수급인은 해제한 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다. 이와 같은 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되는 것이지, 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다. 이때의 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다. 다만 당사자 사이에 기성고 비율 산정에 관하여 특약이 있는 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다. [2] [다수의견] (가) 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제449조 제1항). 그리고 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제449조 제2항). 이처럼 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시(이하 ‘양도금지특약’이라고 한다)한 경우 채권은 양도성을 상실한다. 양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다. 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 채무 이행을 거절할 수 없다. 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다. (나) 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도는 원칙적으로 효력이 없다는 것이 통설이고, 이와 견해를 같이하는 상당수의 대법원판결이 선고되어 재판실무가 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 판례의 법리는 다음과 같은 이유에서 그대로 유지되어야 한다. ① 민법 제449조 제2항 본문이 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시한 경우 채권을 양도하지 못한다고 규정한 것은 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 부정하는 의미라고 해석하여야 한다. 법조문에서 ‘양도하지 못한다’고 명시적으로 규정하고 있음에도 이를 ‘양도할 수 있다’고 해석할 수는 없다. 나아가 민법 제449조 제2항 단서는 본문에 의하여 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도가 무효로 됨을 전제로 하는 규정이다. 따라서 양도금지특약을 위반한 채권양도는 당연히 무효이지만 거래의 안전을 보호하기 위하여 선의의 제3자에게 무효를 주장할 수 없다는 의미로 위 단서규정을 해석함이 문언 및 본문과의 관계에서 자연스럽다. ② 이처럼 해석하는 것이 지명채권의 본질과 특성을 보다 잘 반영할 수 있다. ③ 물권에 관하여는 물권법정주의에 따라 법이 규정하는 바에 의하여 물권의 종류와 내용이 정해지는 반면(민법 제185조), 채권관계에서는 사적 자치와 계약자유의 원칙이 적용되어 계약당사자는 원칙적으로 합의에 따라 계약 내용을 자유롭게 결정할 수 있다. 따라서 채권자와 채무자가 그들 사이에 발생한 채권의 양도를 금지하는 특약을 하였다면 이는 채권의 내용을 형성할 뿐만 아니라 그 속성을 이루는 것이어서 존중되어야 한다. ④ 계약당사자가 그들 사이에 발생한 채권을 양도하지 않기로 약정하는 것은 계약자유의 원칙상 당연히 허용되는 것인데, 민법에서 별도의 규정까지 두어 양도금지특약에 관하여 규율하는 것은 이러한 특약의 효력이 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게까지 미치도록 하는 데 그 취지가 있다고 보아야 한다. ⑤ 채권은 이전되더라도 본래 …

참조조문 [1] 민법 제105조, 제543조, 제548조 제1항, 제664조 / [2] 민법 제185조, 제449조, 제451조 제2항, 제487조, 민사소송법 제288조 · 참조판례 [1] 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카32470, 32487 판결, 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결, 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결, 대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결, 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769, 39776 판결 / [2] 대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결, 대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임

[1] 임대차계약을 체결하면서, ‘임대차계약은 임차인이 임차보증금을 완급한 때부터 효력이 생기고, 그 때부터 한 달 이내에 임차인이 임차부분에 입점하지 아니하면 자동적으로 해지된다.’고 약정하였는데, 그 후 임차인이 위 기한 내에 입점하지 않았다면 해지의 의사표시를 요하지 않고 그 불이행 자체로써 위 임대차계약은 그 일자에 자동적으로 해지된 것으로 보아야 한다. [2] 임대차계약의 당사자 사이에 자동해지 조항의 효력을 상실시키고 자동해지된 계약을 부활시키는 약정이 있었다고 본 사례. [3] 계약이 합의해지되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이지만, 계약의 합의해지는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이므로 계약 후 당사자 쌍방의 계약 실현 의사의 결여 또는 포기가 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적으로 일치하는 경우에는, 그 계약은 계약을 실현하지 아니할 당사자 쌍방의 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 해지되었다고 해석함이 상당하다. [4] 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. [5] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 별다른 이견이 없고 임대차계약서에 기재되어 있는 문언의 내용상으로 임대보증금반환채권에 관한 양도금지 특약규정의 효력을 임대차계약의 종료시나 임대목적물의 명도시까지로 제한하고 있지 아니한 경우, 처분문서의 의사해석 법리에 비추어 그 객관적 문언과 다른 내용의 해석을 할 수는 없는 것이고, 더욱이 임대차계약 체결 당시 임차인은 임대보증금반환채권에 관한 양도금지 특약을 감수하고 이에 동의한 것이므로 양도금지특약이 임대차계약이 종료되고 임대목적물이 명도된 때까지만 유효한 것으로 제한해석을 하지 않는다고 하여 임차인에게 가혹한 것이라고 볼 수 없고, 임대인으로서는 임대차계약이 종료되고 임대목적물이 명도된 이후라도 보증금반환채권만이 양도되어 버림으로써 최초 법률관계의 당사자가 아닌 제3자와의 법률분쟁에 휩싸이거나 복잡한 권리관계가 형성되는 것을 미리 방지하기 위하여 양도금지의 특약을 할 수 있는 것이므로, 임대인에게 양도금지 특약의 실익이 없는 것은 아니라고 할 것이다. [6] 채무자는 제3자가 채권자로부터 채권을 양수한 경우 채권양도금지 특약의 존재를 알고 있는 양수인이나 그 특약의 존재를 알지 못함에 중대한 과실이 있는 양수인에게 그 특약으로써 대항할 수 있고, 여기서 말하는 중과실이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 있음에도 불구하고 그러한 주의조차 기울이지 아니하여 특약의 존재를 알지 못한 것을 말하며, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도 금지의 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·입증하여야 한다. [7] 합의해지 또는 해지계약이라 함은 해지권의 유무에 불구하고 계약 당사자 쌍방이 합의에 의하여 계속적 계약의 효력을 해지시점 이후부터 장래를 향하여 소멸하게 하는 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 그 효력은 그 합의의 내용에 의하여 결정되고 여기에는 해제, 해지에 관한 민법 제548조 제2항의 규정은 적용되지 아니하므로, 당사자 사이에 약정이 없는 이상 합의해지로 인하여 반환할 금전에 그 받은 날로부터의 이자를 가하여야 할 의무가 있는 것은 아니다.

참조조문 [1] 민법 제543조 제1항, 제544조 / [2] 민법 제105조, 제544조 / [3] 민법 제543조 / [4] 민법 제105조 / [5] 민법 제105조, 제449조 제2항 / [6] 민법 제449조 제2항 / [7] 민법 제548조 제2항 · 참조판례 [1] 1988. 12. 20. 선고 88다카132 판결, 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13717 판결, 대법원 1992. 8. 18. 선고 92다5928 판결 / [3] 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다4130, 4147 판결, 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결, 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다17093 판결, 대법원 1998. 1. 20. 선고 97다43499 판결 / [4] 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다45744 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다4517, 4524 판결, 대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결 / [6] 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다18281 판결, 대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결 / [7] 대법원 1960. 10. 6. 선고 4293민상275 판결(집8, 민157), 대법원 1979. 10. 30. 선고 79다1455 판결, 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다4130, 4147 판결, 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다17093 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다16011 판결