1

2

확정

경매신청 시

확정 채무

1억 4,000만

최고액

1억 2,000만

판결

말소청구 인용

2014. 2. 2.

甲이 乙로부터 1억 원 차용(변제기 2015. 2. 2., 이자 연 20%) — 같은 날 丙이 X토지에 근저당권 설정 최고액 1억 2,000만

2015. 2. 2.

2016. 2. 2.

乙이 X토지에 근저당권에 기한 경매신청 — 피담보채권 확정 확정→ 변제기부터 1년의 지연손해금 2,000만 원이 더해져 확정 채무는 1억 4,000만 원

그 후

설문 1

丙이 채권최고액 1억 2,000만 원을 변제하고 말소를 청구 설문 1

이자율을 연 20%로, 기간을 정확히 1년 + 1년으로 잡았다. 약정이자와 지연손해금이 각 2,000만 원으로 떨어지도록 한 설계다. 확정 채무 1억 4,000만 원을 계산하게 만든다.

채권최고액을 1억 2,000만 원으로 두었다. 확정 채무보다 2,000만 원 적다. 최고액을 넘는 부분을 누가 부담하느냐가 두 설문을 가르는 축이다.

乙이 직접 경매를 신청하게 하였다. 확정 시기가 신청 시로 단순해진다. 제3자 신청이었다면 매각대금 완납 시가 되어 계산이 달라진다.

丙이 「대신 변제하겠다」고 나서게 하였다. 물상보증인의 변제 의사 표시다. 乙이 이자·지연손해금까지 요구하는 장면이 최고액의 의미를 묻는다.

설문 1과 2를 같은 금액으로 통일하였다. 변제한 주체만 다르다. 물상보증인과 채무자 겸 설정자를 대비하는 문제임을 드러낸다.

배점이 10점씩이다. 확정 시기와 채무액 계산 4점, 물상보증인의 책임 범위 4점, 결론 2점 정도로 배분하면 균형이 맞는다.

쟁점 ① · 확정

스스로 신청하면 신청 시, 남이 신청하면 대금 완납 시

근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이며, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다.

87다카545 · 99다26085

쟁점 ② · 이자

확정 후 이자·지연손해금도 최고액 범위에서 담보

확정 이후에 새로운 거래관계에서 발생한 원본채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니하지만, 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금 채권은 채권최고액의 범위 내에서 근저당권에 의하여 여전히 담보되는 것이다.

2005다38300

쟁점 ③ · 한도

채무자 아닌 자는 최고액까지만 담보책임

근저당권의 목적이 된 부동산의 제3취득자는 근저당권의 피담보채무에 대하여 채권최고액을 한도로 당해 부동산에 의한 담보적 책임을 부담한다.

2005다38300

근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이며 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.

참조조문 민법 제357조

당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조 제2항, 제728조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸하므로, 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없는데, 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고, 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로, 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없는 반면, 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다.

참조조문 민법 제357조 제1항, 민사소송법 제608조 제2항 · 참조판례 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결

[1] 근저당권자의 경매신청 등의 사유로 인하여 근저당권의 피담보채권이 확정되었을 경우, 확정 이후에 새로운 거래관계에서 발생한 원본채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니하지만, 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금 채권은 채권최고액의 범위 내에서 근저당권에 의하여 여전히 담보되는 것이다. [2] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제240조 제2항은 정리계획에 따라 정리회사의 채무가 면책되거나 변경되더라도 물상보증인 등의 의무는 면책되거나 변경되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로서, 여기서 ‘회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보’는 정리채권자 등이 정리회사에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 제3자의 재산상에 가지고 있는 담보물권을 말하므로, 정리담보권자는 회사정리절차 개시 전에 정리회사로부터 저당부동산에 대한 소유권을 취득한 제3취득자가 있다고 하더라도 그 부동산에 대하여는 정리계획으로 변경되기 전의 당초 약정에 기한 피담보채권에 기초하여 채권최고액을 한도로 저당권을 실행할 수 있다. [3] 근저당권의 목적이 된 부동산의 제3취득자는 근저당권의 피담보채무에 대하여 채권최고액을 한도로 당해 부동산에 의한 담보적 책임을 부담하므로, 제3취득자로서는 채무자 또는 제3자의 변제 등으로 피담보채권이 일부 소멸하였다고 하더라도 잔존 피담보채권이 채권최고액을 초과하는 한 담보 부동산에 의한 자신의 책임이 그 변제 등으로 인하여 감축되었다고 주장할 수 없다.

참조조문 [1] 민법 제357조 / [2] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제240조 제2항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 참조) / [3] 민법 제357조 · 참조판례 [1] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 대법원 2001. 6. 1. 선고 99다66649 판결, 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다6235 판결 / [2] 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결