기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2023년 제1차 민사법 제1문의 2〕
「전부 갚았다」며 말소를 구했는데 심리 결과 1억 원이 남아 있다고 밝혀졌습니다. 법원은 전부 기각할 것인가, 아니면 그 돈을 받고 말소하라고 할 것인가. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
丙이 甲을 위해 X부동산에 근저당권을 설정해 주다
설문 1○甲이 乙로부터 금원을 차용하기 위해 丙에게 丙 소유 X부동산에 근저당권 설정을 부탁하자, 丙은 乙과 채권최고액 3억 원의 근저당권설정계약을 체결하였고 X부동산에 근저당권설정등기도 경료되었다.
○그 후 丙은 甲이 피담보채무 전액을 변제하였음을 주장하며 乙을 상대로 근저당권설정등기 말소청구의 소를 제기하였다(각 설문은 서로 무관하다).
丙은 채무자가 아니라 자기 부동산만 내놓은 물상보증인입니다. 채권최고액 3억 원은 그의 책임 상한이지 변제할 금액이 아닙니다.
추가사실
乙의 항변과 법원의 심리 결과
설문 1○이 소송에서 乙은 아직 피담보채무의 일부가 남아 있음을 주장하였다.
○법원의 심리 결과 금 1억 원의 채무가 아직 남아 있음이 확인되었다.
제1문의 2
문 제
배점 합계 15점1
검토 대상15점법원의 판단 형태
이 소송에서 乙은 아직 피담보채무의 일부가 남아있음을 주장하였다. 법원의 심리결과 금 1억 원의 채무가 아직 남아있음을 확인하였다면 법원은 어떻게 판단하여야 하는가?
출처: 2023년 제1차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 근저당권 말소청구와 잔존채무 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2023년 제1차 민사법 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
근저당권설정등기 말소청구의 소피담보채무의 흐름설문 1의 검토 대상담보 제공 · 심리
2
사실의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실설정 당시
丙이 乙과 채권최고액 3억 원의 근저당권설정계약 — X부동산에 설정등기 물상보증
그 후
甲이 乙로부터 금원을 차용 — 丙은 채무자가 아니다
소 제기
丙이 「甲이 전액 변제하였다」며 乙에게 무조건 말소를 청구 설문 1
소송 중
乙이 「일부가 남아 있다」고 항변
심리 결과
잔존채무 1억 원이 확인 — 채권최고액 3억 원의 범위 안→ 전부 기각인지, 1억 원의 지급을 조건으로 한 일부인용인지가 갈림길이다
3
검토의 틀
일곱 칸丙의 지위채무자 아님 → 물상보증인(제356조 · 제357조)
변제할 범위채권최고액 3억 원 = 책임 상한 · 잔존 1억 원 < 3억 원 → 1억 원
청구의 해석무조건 말소청구 ⊃ 「잔존채무 변제 후 말소」 취지
선행의무피담보채무 변제 → 말소등기절차 이행
장래이행의 소乙이 채무를 다툼 → 미리 청구할 필요(민소법 제251조)
처분권주의조건부 청구가 원래 청구에 포함 → 제203조 위반 아님
주 문1억 원을 지급받은 다음 말소 + 나머지 청구 기각
채권최고액 3억 원이라는 숫자에 끌려 「3억 원을 변제하여야 한다」고 쓰면 안 된다. 잔존채무가 최고액 안에 있으면 변제할 금액은 잔존채무 그 자체다.
4
설문 1의 쟁점 구조
잔존채무 1억 원이 확인된 경우 법원은 어떻게 판단하여야 하는가 15점
쟁점 ①물상보증인 丙은 얼마를 변제하여야 하는가
전제 사실채권최고액은 물상보증인의 책임 상한이다 — 초과 부분까지 변제할 의무는 없다(74다998)
전제 사실그러나 잔존채무 1억 원은 최고액 3억 원의 범위 안에 있다
물음변제할 금액은 3억 원인가, 1억 원인가→ 상한이 문제되는 것은 실제 채무가 상한을 넘을 때뿐이다
쟁점 ②무조건 말소청구에 조건부 청구가 들어 있는가
전제 사실丙은 전액 변제를 전제로 조건 없는 말소를 구하였다
전제 사실심리 결과 잔존채무가 밝혀졌다 — 원리금 계산의 다툼이 있는 전형적 국면
물음원고의 청구 취지를 어떻게 해석할 것인가→ 특별한 사정이 없는 한 「잔존채무를 변제하고 말소를 구한다」는 취지도 포함된 것으로 본다(2007다83694)
쟁점 ③아직 변제하지 않았는데 미리 청구할 수 있는가
전제 사실피담보채무의 변제는 말소등기절차에 대한 선행의무다
전제 사실乙이 채무의 존부·범위를 다투고 있어 변제 후 임의 말소를 기대하기 어렵다
물음장래이행의 소로서 소의 이익이 있는가→ 민사소송법 제251조의 「미리 청구할 필요」를 검토한다
쟁점 ④법원은 어떤 주문을 내야 하는가
전제 사실전액 변제가 아니라는 이유만으로 전부 기각하면 이미 구한 조건부 구제를 무시하게 된다
전제 사실잔존채무의 원금·지연손해금을 구체적으로 확정한 다음 그 변제를 조건으로 말소를 명한다
물음처분권주의(민소법 제203조)에 반하지 않는가→ 조건부 청구가 원래 청구에 포함된 것으로 해석되므로 반하지 않는다. 무조건 말소를 구한 나머지는 기각한다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
담보 제공자를 채무자 甲이 아니라 丙으로 두었다. 물상보증인의 변제 범위(채권최고액 한도)를 묻는 장치다. 채무자였다면 실제 채무 전액을 변제하여야 한다.
b
채권최고액을 3억 원, 잔존채무를 1억 원으로 정하였다. 잔존채무가 최고액 안에 있으면 최고액 법리는 결론에 영향이 없다. 숫자의 함정을 피하는지 본다.
c
「전액 변제하였음을 주장하며」 소를 제기하게 하였다. 무조건 말소청구 속에 조건부 청구가 포함되어 있다고 해석하는 판례의 전제를 그대로 심어 둔 것이다.
d
乙이 「일부가 남아 있다」고 다투게 하였다. 채권자가 말소의무를 다투는 상황 = 미리 청구할 필요. 장래이행의 소의 요건이 드러나는 대목이다.
e
법원이 「심리 결과 1억 원을 확인」하였다고 적었다. 잔존채무액이 확정되었으니 조건의 내용(지급할 금액)을 주문에 특정할 수 있다. 확정이 안 되면 조건부 판결도 불가능하다.
f
물음이 「어떻게 판단하여야 하는가」다. 인용·기각의 양자택일이 아니라 주문의 형태(선이행 조건부 일부인용 + 나머지 기각)까지 쓰라는 요구다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 근저당권 말소청구와 잔존채무 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2023년 제1차 민사법 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
2008년 판결이 「잔존채무가 밝혀지면 그 변제를 조건으로 말소를 명하라」는 답의 형태를 정했고, 1974년 판결이 물상보증인의 변제 범위를 그었습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①·② · 판결 형태
잔존채무가 밝혀지면 그 변제를 조건으로 말소를 명한다
피담보채무의 전부 소멸을 원인으로 한 근저당권설정등기 말소청구 소송의 심리과정에서 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우, 법원이 취하여야 할 조치를 다룬 판결이다(법제처 수록문에는 판시사항만 있다). 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 말소를 구한다는 취지도 포함된 것으로 해석하여 잔존채무액을 확정한 뒤 그 변제를 조건으로 말소를 명하여야 한다는 취지다.
2007다83694
쟁점 ① · 물상보증인
물상보증인은 채권최고액만 변제하면 말소를 구할 수 있다
근저당권의 물상보증인은 민법 357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니다.
74다998
대비 · 채무자 겸 설정자
채무자에게 최고액은 책임의 한도가 아니다
근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 배당받을 채권자나 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고, 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없다.
2008다4001
계보
판례의 흐름
선고 순1974
74다998
물상보증인은
최고액만 변제
최고액만 변제
2008
2007다83694
잔존채무 변제
조건부 일부인용
조건부 일부인용
2009
2008다4001
채무자에게
최고액은 한도 아님
최고액은 한도 아님
쟁점 ②·③·④
무조건 말소청구에 담긴 조건부 청구와 판결의 형태
민법 제369조 · 민사소송법 제203조 · 제251조리딩대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다83694 판결[근저당권말소]
피담보채무의 전부 소멸을 원인으로 한 근저당권설정등기 말소청구 소송의 심리과정에서 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우, 법원이 취하여야 할 조치
·피담보채무의 전부 소멸을 원인으로 근저당권설정등기의 말소를 구한 소송의 심리과정에서 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우 법원이 취하여야 할 조치를 판시하였다(법제처 수록문에는 판시사항만 실려 있다).
·특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석하여, 잔존채무의 액수를 심리·확정한 뒤 그 변제를 조건으로 말소를 명하여야 한다는 것이 이 판결의 취지다.
→丙이 「전액 변제」를 주장하며 무조건 말소를 구하였으나 심리 결과 1억 원이 남아 있음이 확인된 사안이 바로 이 판결의 국면이다.
→법원은 전부 기각할 것이 아니라 잔존채무 1억 원의 지급을 조건으로 말소를 명하고 나머지 청구를 기각하여야 한다.
→乙이 채무의 존부·범위를 다투어 변제 후에도 임의의 말소를 기대하기 어려우므로 장래이행의 소로서 미리 청구할 필요가 인정된다.
참조조문 민사소송법 제203조,제251조 · 참조판례 대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결,대법원 1995. 7. 28. 선고 95다19829 판결,대법원 1996. 11. 12. 선고 96다33938 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김
쟁점 ①
물상보증인의 변제 범위 — 채권최고액의 뜻
민법 제357조 · 제356조리딩대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결[근저당권설정등기말소]
근저당권의 물상보증인은 민법 357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니다.
·근저당권의 물상보증인은 민법 제357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고, 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니라고 하였다.
→丙은 甲의 차용을 위해 자기 부동산을 내놓은 물상보증인이므로 그의 물적 책임은 채권최고액 3억 원이 상한이다.
→다만 잔존채무 1억 원이 그 상한 안에 있으므로 丙이 변제할 금액은 3억 원이 아니라 1억 원 전액이다.
→「최고액만 변제하면 된다」는 법리는 실제 채무가 최고액을 넘을 때 비로소 결론을 바꾼다.
참조조문 민법 제357조
대비대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결[배당이의]
민사집행법상 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고, 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없다. 그러므로 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 한다.
·근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우 채권최고액은 배당받을 채권자나 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도일 뿐 책임의 한도가 아니므로, 그러한 채권자·제3취득자가 없는 한 매각대금 중 최고액을 초과하는 금액도 설정자에게 반환할 것이 아니라 초과 채무의 변제에 충당하여야 한다고 하였다.
→丙이 물상보증인이 아니라 채무자 겸 설정자였다면 최고액과 무관하게 실제 채무 전액을 변제하여야 말소를 구할 수 있었을 것이다.
→이 사안에서는 잔존채무가 최고액 안에 있으므로 물상보증인이든 채무자든 확정된 잔존채무 전액을 변제하여야 한다는 점에서 결론이 같다.
→당사자의 지위에 따라 변제 범위가 달라진다는 구별을 답안 첫머리에 밝히면 논증이 선명해진다.
참조조문 민사집행법 제145조, 제148조, 민법 제357조 · 참조판례 대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제214조소유물방해제거, 방해예방청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
민법 제357조 ①근저당 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 채무의 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.
민법 제369조부종성 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.
민사소송법 제203조처분권주의 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.
민사소송법 제251조장래의 이행을 청구하는 소 장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다.
제369조가 말하는 「소멸」은 채무 전부의 소멸이다. 1억 원이 남아 있는 한 근저당권은 소멸하지 않으므로 무조건 말소는 허용되지 않고, 그래서 조건부 주문이 필요해진다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 22. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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