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2000년의 매매예약과 25년 뒤의 가등기 유용문 제당사자 관계도날짜의 계산설문 1의 쟁점 구조쟁점 ①완결권의 성질과 행사기간쟁점 ②제척기간과 소멸시효의 차이쟁점 ③사후의 승인으로 완결권이 부활하는가사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름매매예약완결권의 행사기간과 그 경과의 효과함께 볼 규정당사자 관계도날짜의 순서설문 2의 쟁점 구조쟁점 ①유용합의의 효력과 그 한계쟁점 ②피대위권리가 존재하는가쟁점 ③丁 자신의 선행 이해관계를 주장할 수 있는가쟁점 ④부기등기만의 말소청구사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름가등기 유용합의와 대위채권자가 주장할 수 있는 사유부기등기만의 말소청구와 소의 이익함께 볼 규정기출 원문 · 전체본
〔행정고시 제69회(2025) 민법 제2문〕
제2문의 사실관계와 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1·2이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
사실관계
2000년의 매매예약과 25년 뒤의 가등기 유용
두 설문에 공통○甲은 2000. 7. 1. 乙과 사이에 甲 소유의 X부동산에 관하여 乙을 매매예약 권리자로 하는 매매예약을 체결하고, 2000. 7. 6. 乙 명의의 소유권이전청구권 가등기를 마쳤다.
○완결권 행사기간에 관한 특약은 없었고, 乙은 완결권을 행사하지 않았다.
○그러던 중 甲은 2025. 3. 30. 丙과 재차 매매예약을 체결하면서, 乙의 동의 아래 2000. 7. 1.자 매매예약에 따른 乙 명의 가등기를 유용하여 丙 명의로 가등기 이전의 부기등기를 하기로 합의하였다.
○2025. 4. 19. 丙 명의의 부기등기가 마쳐졌다. 당시 甲은 소극재산이 적극재산을 초과하는 무자력 상태였고 이는 현재까지 유지되고 있다.
○한편 丁은 변제기가 도래한 甲에 대한 대여금 채권의 확보를 위하여 2020. 12. 18. X부동산에 가압류등기를 마쳐 두었다.
○위 사정을 알게 된 丁은 2025. 6. 3. 甲의 소유권에 기한 방해배제청구권을 대위하여 丙을 상대로 가등기 및 부기등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다.
제 2 문
문 제
배점 합계 30점1
검토 대상10점제척기간의 경과와 「소멸이익의 포기」 주장
丁은 “시간의 경과로 매매예약완결권이 소멸하였다.”고, 丙은 “甲이 2025. 4.경 丙 명의의 위 부기등기 경료를 승인함으로써 그 기간 경과로 인한 소멸의 이익을 포기하였으므로, 매매예약완결권은 소멸하지 않았다.”고 주장한다. 각 주장이 타당한지 여부를 검토하시오.
2
검토 대상20점가등기 유용합의와 대위소송에서의 판단
위 소송에서 丙은 “가등기 유용의 합의를 이유로 등기 말소에 응할 수 없다.”, 丁은 “가등기 유용의 합의를 자신에게 대항할 수 없다.”고 주장한다. 丁이 제기한 가등기 말소청구 및 그 부기등기 말소청구의 소에 대하여 법원은 어떻게 판단하여야 하는지를 검토하시오.
출처: 2025년도 국가공무원 5급(행정) 공개경쟁채용 제2차시험 민법 제2문(인사혁신처). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 매매예약완결권의 제척기간 · 설문 1 (10점)
〔행정고시 제69회(2025) 민법 제2문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
완결권의 존부매매예약의 성립설문 1의 검토 대상가등기의 운명
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 날짜2000. 7. 1.
甲·乙의 매매예약 — 행사기간 특약 없음→ 제척기간의 기산점은 「완결권을 행사할 수 있게 된 때」가 아니라 「예약이 성립한 때」다
2000. 7. 6.
乙 명의 소유권이전청구권 가등기
2010. 7. 1.
10년의 제척기간 만료 — 완결권 소멸 절대적 소멸→ 중단·정지가 없고 법원이 직권으로 판단한다. 가등기도 원인무효가 된다
2025. 3. 30.
甲·丙의 새 매매예약과 가등기 유용합의
2025. 4.경
甲이 丙 명의 부기등기 경료를 승인 설문 1→ 이 승인을 「소멸이익의 포기」로 볼 수 있는가
3
설문 1의 쟁점 구조
丁과 丙의 각 주장은 타당한가 10점
쟁점 ①완결권의 성질과 행사기간
전제 사실매매예약완결권은 형성권이다
전제 사실행사기간의 약정이 없으면 예약이 성립한 때로부터 10년의 제척기간
물음완결권은 언제 소멸하는가→ 2010. 7. 1.에 소멸하였다. 목적물을 인도받아 점유 중이더라도 기간은 진행한다
쟁점 ②제척기간과 소멸시효의 차이
전제 사실제척기간은 중단·정지가 없고 법원이 직권으로 심사한다
전제 사실권리 자체가 절대적으로 소멸한다
물음시효이익 포기의 법리(제184조 제1항)를 유추할 수 있는가→ 유추할 수 없다. 포기할 「소멸이익」이 남아 있지 않기 때문이다
쟁점 ③사후의 승인으로 완결권이 부활하는가
전제 사실이미 절대적으로 소멸한 권리는 승인이나 유용합의로 되살아나지 않는다
전제 사실되살리려면 새로운 매매예약을 체결하는 수밖에 없다
물음각 주장의 당부는→ 丁의 주장은 타당하고 丙의 주장은 타당하지 않다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
예약일을 2000. 7. 1.로, 가등기일을 2000. 7. 6.로 며칠 벌려 놓았다. 제척기간의 기산점이 가등기일이 아니라 예약 성립일임을 확인하라는 뜻이다. 만료일 계산에서 며칠이 갈릴 수 있다.
b
「완결권 행사기간에 관한 특약은 없었고」라고 못 박았다. 약정기간이 있었다면 그 기간이 우선한다. 특약이 없으므로 10년의 법정 제척기간이 적용된다.
c
「乙은 완결권을 행사하지 않았다」고 명시했다. 행사 여부에 관한 사실인정 다툼을 없앴다. 오직 기간의 경과만 보라는 신호다.
d
丙의 주장을 「소멸의 이익을 포기하였다」는 형태로 구성했다. 소멸시효 이익의 포기(제184조 제1항)를 제척기간에 유추할 수 있는지가 정면의 논점이다. 두 제도의 차이를 서술해야 한다.
e
乙이 유용합의에 「동의」하였다는 사정을 넣었다. 종전 권리자의 협력이 있었기에 부기등기가 실제로 마쳐졌다. 다만 그 동의가 소멸한 완결권을 되살리지는 못한다.
f
25년이라는 긴 시간을 설정했다. 제척기간 만료 후에도 가등기가 등기부에 그대로 남아 있는 상황을 만든 것이다. 설문 2의 유용합의가 성립할 무대가 여기서 마련된다.
g
배점이 10점이다. 완결권의 성질과 기산점에 서너 줄, 제척기간과 시효의 차이에 서너 줄, 두 주장의 당부에 나머지를 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 매매예약완결권의 제척기간 · 설문 1 (10점)
〔행정고시 제69회(2025) 민법 제2문〕 - 설문 1. 리딩판례
완결권의 행사기간과 그 기산점, 그리고 점유하고 있어도 기간이 진행한다는 점을 밝힌 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 핵심
약정이 없으면 예약이 성립한 때부터 10년
매매예약 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 한다.
96다47494
쟁점 ① · 확인
목적물을 인도받았어도 기간은 진행한다
그 기간을 지난 때에는 상대방이 예약 목적물인 부동산을 인도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다.
96다47494
쟁점 ②③ · 귀결
제척기간에는 포기의 대상이 되는 이익이 없다
제척기간은 중단·정지 제도가 없고 당사자의 원용 없이도 권리 자체가 절대적으로 소멸하므로, 소멸시효 이익의 포기에 관한 제184조 제1항을 유추적용할 여지가 없다. 소멸한 완결권을 되살리려면 새로운 매매예약을 체결하는 수밖에 없다.
민법 제184조 제1항 · 제564조
계보
판례의 흐름
선고 순1997
96다47494
완결권의 성질과
10년의 제척기간
10년의 제척기간
쟁점 ①~③
매매예약완결권의 행사기간과 그 경과의 효과
민법 제564조 제1항리딩대법원 1997. 7. 25. 선고 96다47494 판결[소유권이전등기·가등기말소]
[1] 원고가 비록 제1심판결에 대한 불복신청의 범위를 제1심판결을 취소하고, 제1심 법원에 환송한다고 항소장에 기재하였어도 그 취지는 제1심판결을 취소하고, 청구취지 기재와 같은 판결을 구하고 있는 것으로 볼 것이므로 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우에는 민사소송법 제388조 단서의 규정에 따라 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다. [2] 종중은 공동 선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동 선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니다. [3] 종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 종중의 구성원이 될 수 없는 타가에 출계한 자 및 그 후손들을 종원으로 하기로 하였다가 그것이 잘못되었음을 발견하고 후에 이들을 제외시켰다고 하더라도 자연발생적인 종중으로서의 실체는 변함이 없이 그대로 존속한다. [4] 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리 즉, 매매예약 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 상대방이 예약 목적물인 부동산을 인도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다. [5] 부동산의 명의신탁에 있어서 신탁자는 수탁자에 대한 관계에 있어서 등기 없이 그 부동산에 대한 실질적 소유권을 내세울 수 있는 것이지만 수탁자는 그 부동산의 소유권이 자기에게 있음을 주장할 수 없다.
·[4] 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약 완결권은 일종의 형성권이라고 하였다.
·당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 한다.
·그 기간을 지난 때에는 상대방이 예약 목적물인 부동산을 인도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다고 밝혔다.
→甲·乙은 2000. 7. 1. 행사기간 특약 없이 매매예약을 체결하였으므로 제척기간은 2010. 7. 1. 만료되었다.
→乙이 그때까지 완결권을 행사하지 않았으므로 완결권은 소멸하였고, 이를 보전하던 2000. 7. 6.자 가등기도 원인무효가 되었다.
→따라서 「시간의 경과로 완결권이 소멸하였다」는 丁의 주장은 타당하다.
→제척기간은 중단·정지가 없고 권리 자체가 절대적으로 소멸하므로, 2025. 4.경의 승인은 이미 소멸한 완결권을 되살리지 못한다. 丙의 주장은 타당하지 않다.
참조조문 [1] 민사소송법 제385조, 제388조/ [2] 민법 제31조/ [3] 민법 제31조/ [4] 민법 제162조, 제564조/ [5] 민법 제103조[명의신탁] · 참조판례 [2] 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결, 대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결 /[3] 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다28566 판결, 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다30153 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다12566 판결 /[4] 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결, 대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결 /[5] 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카247, 248 판결, 대법원 1993. 11. 9. 선고 92다31699 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제184조 ①시효의 이익의 포기 기타 소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못한다.
민법 제162조 ①채권의 소멸시효 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
민법 제564조 ①매매의 일방예약 매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생긴다.
민법 제564조 ②예약완결의 최고 전항의 의사표시의 기간을 정하지 아니한 때에는 예약자는 상당한 기간을 정하여 매매완결여부의 확답을 상대방에게 최고할 수 있다.
민법 제564조 ③확답이 없는 경우 예약자가 전항의 기간내에 확답을 받지 못한 때에는 예약은 그 효력을 잃는다.
부동산등기법 제88조가등기의 대상 가등기는 제3조 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려는 때에 한다.
소멸시효는 「권리를 행사할 수 있는 때」부터 진행하고 중단·정지가 있으며 원용이 필요하지만, 제척기간은 「권리가 발생한 때」부터 진행하고 중단·정지가 없으며 법원이 직권으로 판단한다. 이 차이가 설문 1의 답을 그대로 만들어 낸다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 가등기 유용합의와 대위소송 · 설문 2 (20점)
〔행정고시 제69회(2025) 민법 제2문〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
2025. 6. 3. 소 제기채권과 합의설문 2의 검토 대상등기의 구조
2
날짜의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 날짜2010. 7. 1.
乙의 완결권이 제척기간 경과로 소멸 — 가등기는 원인무효→ 설문 1의 결론이 설문 2의 출발점이다
2020. 12. 18.
丁이 대여금채권 확보를 위해 X부동산에 가압류등기 선행 이해관계→ 유용합의보다 4년 이상 앞선다 — 실체법상 丁에게 유리한 사정이다
2025. 3. 30.
甲·丙의 새 매매예약과 가등기 유용합의(乙의 동의)
2025. 4. 19.
丙 명의 가등기이전 부기등기 — 甲은 무자력
2025. 6. 3.
丁이 甲의 방해배제청구권을 대위하여 丙에게 가등기·부기등기 말소청구 설문 2
3
설문 2의 쟁점 구조
법원은 두 청구를 어떻게 판단하여야 하는가 20점
쟁점 ①유용합의의 효력과 그 한계
전제 사실실효된 가등기의 유용합의는 당사자 사이에서 유효
전제 사실다만 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가진 자에게는 대항할 수 없다
물음丙은 甲에게 대항할 수 있는가→ 대항할 수 있다. 甲과 丙 사이에서는 유용합의가 유효하다
쟁점 ②피대위권리가 존재하는가
전제 사실대위소송의 심판대상은 채무자 甲이 가지는 권리다
전제 사실甲은 丙에게 유용합의로 대항받으므로 말소청구권이 없다
물음丁이 대위할 권리가 있는가→ 없다. 피대위권리가 존재하지 않는다
쟁점 ③丁 자신의 선행 이해관계를 주장할 수 있는가
전제 사실채권자는 채무자가 주장할 수 있는 사유의 범위에서만 주장할 수 있다
전제 사실자기와 제3채무자 사이의 독자적 사정은 원용할 수 없다
물음「나는 선행 가압류권자다」는 통하는가→ 통하지 않는다. 자기 이름으로 사해행위취소를 구하거나 배당절차에서 다투어야 한다
쟁점 ④부기등기만의 말소청구
전제 사실부기등기는 주등기에 종속된다(부동산등기법 제52조)
전제 사실주등기가 말소되면 직권으로 함께 말소된다
물음독립한 말소청구가 가능한가→ 소의 이익이 없어 각하된다. 결국 주등기 청구는 기각, 부기등기 청구는 각하다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丁의 가압류일을 유용합의일보다 4년 이상 앞에 두었다. 실체법상으로는 丁이 이기는 배치다. 그럼에도 대위소송이라는 형식 때문에 진다는 점이 이 문항의 반전이다.
b
청구를 「甲의 소유권에 기한 방해배제청구권을 대위하여」로 구성했다. 丁이 자기 권리로 다투는 것이 아니다. 심판대상이 甲의 권리라는 점이 결론을 정한다.
c
가등기와 부기등기 두 개의 말소를 함께 구하게 했다. 두 청구의 결론이 「기각」과 「각하」로 갈린다. 하나로 뭉뚱그리면 절반을 잃는다.
d
甲의 무자력을 명시하고 「현재까지 유지되고 있다」고 덧붙였다. 보전의 필요성 요건은 다툼이 없다는 뜻이다. 요건 검토는 한 줄로 끝내라는 신호다.
e
乙의 동의를 받아 유용합의를 했다. 종전 가등기권리자까지 합의에 참여하여 부기등기가 실제로 마쳐졌다. 유용이 완결된 국면임을 확인해 준다.
f
설문 1에서 완결권이 소멸했다는 결론이 나온다. 그래야 가등기가 「실효된 가등기」가 되어 유용의 대상이 된다. 두 설문이 하나의 흐름으로 이어진다.
g
배점이 20점이다. 유용합의의 효력과 한계, 피대위권리의 부존재, 독자적 사정의 주장 불가, 부기등기의 종속성까지 네 덩어리를 균등하게 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 가등기 유용합의와 대위소송 · 설문 2 (20점)
〔행정고시 제69회(2025) 민법 제2문〕 - 설문 2. 리딩판례
이 설문과 사실관계가 거의 같은 판결이 있습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 원칙
실효된 가등기의 유용합의도 당사자 사이에서 유효
매매예약완결권이 소멸하여 가등기가 효력을 상실하였더라도, 소유자가 제3자와 새로운 매매예약을 체결하고 그 청구권 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 가등기 이전의 부기등기를 마쳤다면, 그 제3자는 언제든지 소유자에 대하여 유용합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있다.
2009다4787
쟁점 ① · 한계
부기등기 전의 이해관계인에게는 대항하지 못한다
다만 그 가등기 이전의 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 유용합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수 없다.
2009다4787 · 97다56242
쟁점 ②③ · 결정타
대위소송에서 채권자의 독자적 사정은 주장할 수 없다
채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다. 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하는 것이 바로 그러한 독자적 사유다.
2009다4787
계보
판례의 흐름
선고 순1998
97다56242
저당권등기 유용합의의
효력과 한계
효력과 한계
2009
2009다4787
가등기 유용 +
대위소송의 한계
대위소송의 한계
쟁점 ①~③
가등기 유용합의와 대위채권자가 주장할 수 있는 사유
민법 제186조 · 제404조 제1항리딩대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결[구상금등]
[1] 부동산의 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우에 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기 이전의 부기등기를 마쳤다면, 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기 이전의 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다. [2] 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다. [3] 채권자가 무효인 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기의 유용 합의에 따라 부동산 소유자인 채무자로부터 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 가등기의 말소를 구한 사안에서, 채권자가 그 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하는 것은 채무자가 아닌 채권자 자신이 제3채무자에 대하여 가지는 사유에 관한 것이어서 허용되지 않는다고 한 사례.
·[1] 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우에 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 한다고 전제하였다.
·그러나 소유자가 제3자와 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 청구권 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 가등기 이전의 부기등기를 마쳤다면, 그 제3자는 언제든지 소유자에 대하여 유용합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 유용합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수 없다고 하였다.
·[2] 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다고 하였다.
·[3] 채권자가 무효인 가등기의 유용합의에 따라 부기등기를 마친 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 가등기의 말소를 구한 사안에서, 채권자가 그 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하는 것은 채권자 자신이 제3채무자에 대하여 가지는 사유에 관한 것이어서 허용되지 않는다고 판단하였다.
→이 사안과 사실관계가 사실상 동일하다. 甲·丙의 유용합의는 당사자 사이에서 유효하므로 甲은 丙에게 가등기의 말소를 구할 수 없다.
→따라서 피대위권리인 「甲의 丙에 대한 가등기말소청구권」이 존재하지 않아 丁의 대위청구는 기각된다.
→丁의 가압류등기일(2020. 12. 18.)이 부기등기일(2025. 4. 19.)보다 앞서는 것은 사실이지만, 그것은 丁과 丙 사이의 독자적 사정일 뿐 채무자 甲이 주장할 수 있는 사유가 아니다.
→丁은 자기 이름으로 사해행위취소를 구하거나 배당절차에서 우선관계를 다투는 방법으로 그 이익을 관철하여야 한다.
참조조문 [1] 민법 제186조 / [2] 민법 제404조 제1항 / [3] 민법 제186조, 제404조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결
동지대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결[근저당권설정등기말소]
[1] 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다. [2] 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기라고 할 것이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 그 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있고 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다.
·피담보채무의 변제로 저당권이 소멸한 뒤 소유자가 새로운 채권자와 종전 등기를 이용하기로 하는 유용합의를 하고 이전 부기등기를 마쳤다면, 새로운 채권자는 소유자에 대하여 유용합의를 주장하여 말소청구에 대항할 수 있다고 하였다.
·다만 이전 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 유용합의 사실을 들어 등기의 유효를 주장할 수 없다고 밝혔다.
→저당권등기 유용에 관한 판결로, 가등기 유용에도 같은 법리가 적용된다는 점을 2009다4787이 확인하였다.
→「당사자 사이에서는 유효, 선행 이해관계인에게는 대항 불가」라는 두 축을 함께 서술하면 답안이 완성된다.
참조조문 [1] 민법 제186조, 제369조 / [2] 민법 제186조, 제369조 · 참조판례 [1] 대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결, 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결
쟁점 ④
부기등기만의 말소청구와 소의 이익
부동산등기법 제52조 · 민사소송법 제249조이 부분은 등기절차의 구조에서 곧바로 나오므로 별도의 카드를 두지 않았습니다.
①
부기등기는 주등기에 종속된다. 부동산등기법 제52조에 따라 가등기 이전의 등기는 부기로 하고, 주등기의 순위를 그대로 따른다.
②
주등기가 말소되면 부기등기는 직권으로 말소된다. 따라서 주등기 말소 판결이 선고되면 부기등기 문제는 자동으로 해소된다.
③
그러므로 부기등기만의 말소를 구하는 소는 소의 이익이 없다. 다만 부기등기 자체에 고유한 무효원인(이전 자체의 무효)이 있는 예외적 경우에는 소의 이익이 인정될 수 있다.
④
결론 — 가등기 말소청구는 기각, 부기등기 말소청구는 각하. 두 청구의 주문 형식이 다르다는 점을 명시하여야 배점을 온전히 받는다.
조문
함께 볼 규정
민법 제186조부동산물권변동의 효력 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
민법 제214조소유물방해제거청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있다.
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
민법 제406조 ①채권자취소권 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다.
부동산등기법 제52조부기로 하는 등기 등기관이 가등기상 권리의 이전등기 등을 할 때에는 부기로 하여야 한다.
민사소송법 제249조 ①소장의 기재사항 소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다.
사례 2-8 설문 1과 구조가 같다. 그쪽은 저당권등기의 유용, 이쪽은 가등기의 유용이지만 「당사자 사이에서는 유효 → 피대위권리 부존재 → 대위채권자의 독자적 사정은 주장 불가 → 사해행위취소로 우회」라는 흐름이 완전히 동일하다. 두 문항을 나란히 정리해 두면 좋다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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