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2015. 5. 1.자 매매를 등기원인으로 한 乙 명의 등기대리인 A의 개입과 증명되지 않은 무권대리쌍방 상해와 매매대금채권을 자동채권으로 한 상계문 제당사자 관계도소송의 진행설문 1의 쟁점 구조쟁점 ①등기의 추정력이 대리권에까지 미치는가쟁점 ②증명책임은 누구에게 있는가쟁점 ③판결의 형식 — 각하인가 기각인가사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름대리인이 개입된 등기의 추정력과 증명책임진위불명일 때의 판결 형식함께 볼 규정당사자 관계도사실의 순서설문 2의 쟁점 구조쟁점 ①제496조의 취지쟁점 ②자동채권의 종류가 결론을 좌우하는가쟁점 ③반대 방향의 상계는 어떤가사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름제496조의 취지와 적용 범위반대 방향의 상계 — 피해자가 자동채권으로 삼는 경우함께 볼 규정기출 원문 · 전체본
〔법원승진 2022년 민법 문 3〕
문 3의 기초사실과 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 각 설문은 독립적입니다. 설문 1·2이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
2015. 5. 1.자 매매를 등기원인으로 한 乙 명의 등기
두 설문에 공통○甲 소유이던 X토지에 관하여 ‘2015. 5. 1.자 매매’를 등기부상 등기원인으로 하는 乙 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.
(각 설문은 독립적임) — 사례집 수록문 표기
설문 1의 사실관계
대리인 A의 개입과 증명되지 않은 무권대리
설문 1○甲은 乙 명의의 등기가 무효라고 주장하며 乙을 상대로 X토지에 관한 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였다.
○소송에서 증거자료로 제출된 매매계약서에는 甲의 대리인 A와 乙이 2015. 5. 1.자 매매계약을 체결한 것으로 기재되어 있었다.
○甲은 A에게 위 매매계약 체결에 관한 대리권을 수여한 바가 없어 매매계약이 무효라고 주장하였으나, 사실심 변론종결 시까지 그 여부가 증명되지 않았다.
설문 2의 사실관계
쌍방 상해와 매매대금채권을 자동채권으로 한 상계
설문 2○위 ‘2015. 5. 1.자 매매’가 甲과 乙 사이에 적법하게 체결되었던 것이어서 甲이 乙에게 X토지 매매대금 5,000만 원의 지급을 요구하던 중 싸움이 일어나 서로 상해를 가하여, 甲은 추간판탈출증이 발병하였고 乙은 치아 3개를 발치하여야 하는 상해를 입었다.
○乙이 甲을 상대로 고의의 불법행위로 인한 손해배상책임을 묻는 소를 제기하였다.
○이에 甲은 자신의 乙에 대한 X토지 매매대금청구권을 자동채권으로, 乙의 자신에 대한 손해배상청구권을 수동채권으로 하는 상계를 주장한다.
문 3
문 제
배점 합계 25점1
검토 대상15점대리권 존부가 진위불명일 때의 판결 형식
법원이 甲의 청구에 대하여 내려야 하는 판단(각하/기각/인용/일부 인용 중 선택)과 그 이유를 설명하시오.
2
검토 대상10점제496조의 상계금지
甲의 위 상계 주장이 타당한지 그 결론과 이유를 설명하시오.
출처: 2022년 시행 법원사무관 일반승진 제2차시험 민법 문 3(법원행정처). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 대리인 개입 등기의 추정력 · 설문 1 (15점)
〔법원승진 2022년 민법 문 3〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
사실심 변론종결 시추정이 미치는 방향설문 1의 검토 대상다투어지는 사실
2
소송의 진행
붉은 표시 = 결론을 정하는 국면(등기)
X토지에 ‘2015. 5. 1.자 매매’를 원인으로 乙 명의 이전등기→ 등기가 존재한다는 사실 자체에서 추정력이 나온다
(제소)
甲이 乙을 상대로 소유권이전등기말소청구의 소 제기
(증거)
매매계약서에 「甲의 대리인 A」와 乙이 계약한 것으로 기재→ 전 등기명의인의 직접적 처분행위가 아니라 제3자가 개입된 경우다
(주장)
甲이 「A에게 대리권을 수여한 바 없다」고 주장
변론종결
대리권 수여 여부가 끝내 증명되지 않음 설문 1→ 진위불명의 불이익은 증명책임을 지는 쪽이 진다
3
설문 1의 쟁점 구조
법원은 어떤 판단을 하여야 하는가 15점
쟁점 ①등기의 추정력이 대리권에까지 미치는가
전제 사실등기명의인은 제3자뿐 아니라 전 소유자에 대하여도 적법한 원인으로 취득한 것으로 추정
전제 사실제3자가 처분행위에 개입된 경우에도 등기는 적법하게 이루어진 것으로 추정된다
물음추정은 대리권의 존재까지 미치는가→ 미친다. 등기절차가 적법하게 이루어졌다는 추정에 대리권의 존재도 포함된다
쟁점 ②증명책임은 누구에게 있는가
전제 사실말소를 청구하는 전 소유명의인이 무효사실을 증명하여야 한다
전제 사실대리권 부존재는 소극적 사실이지만 분배는 달라지지 않는다
물음甲이 증명하지 못하면 어떻게 되는가→ 추정이 깨지지 않고 불이익은 甲에게 돌아간다
쟁점 ③판결의 형식 — 각하인가 기각인가
전제 사실원인무효라는 사실은 청구원인에 속한다
전제 사실당사자적격·소의 이익 등 소송요건에는 흠이 없다
물음법원은 무엇을 하여야 하는가→ 청구원인이 인정되지 않으므로 본안판결로 청구를 기각한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
매매계약서에 「甲의 대리인 A」라고 기재되어 있다. 전 등기명의인의 직접적 처분행위가 아니라 제3자가 개입된 경우다. 판례의 법리가 정확히 겨냥하는 사안 유형이다.
b
「사실심 변론종결 시까지 그 여부가 증명되지 않았다」고 못 박았다. 진위불명(non liquet) 상태를 사실로 제공했다. 증명책임의 분배만 정하면 결론이 나온다.
c
선택지에 「각하」와 「일부 인용」을 함께 넣었다. 청구원인의 흠결을 소송요건의 흠결로 착각하면 각하를 고르게 된다. 두 개념의 구별을 묻는 장치다.
d
甲이 증명해야 할 것이 「대리권이 없었다」는 소극적 사실이다. 증명이 어렵다는 사정은 증명책임의 분배를 바꾸지 못한다. 이 점을 한 줄 짚어 주면 답안이 두터워진다.
e
표현대리나 추인은 등장하지 않는다. 그런 사정이 있었다면 피고의 항변이 된다. 설문은 청구원인 단계에서 끝나도록 설계되어 있다.
f
설문 1과 설문 2가 완전히 독립적이다. 설문 2는 매매가 적법하게 체결되었다는 정반대의 전제에서 출발한다. 두 설문을 섞지 않도록 경계를 지어 주었다.
g
배점이 15점이다. 추정력의 내용과 범위 → 대리권에의 확장 → 증명책임 → 판결 형식의 네 단계로 나눈다. 결론을 「기각」으로 명시해야 한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 대리인 개입 등기의 추정력 · 설문 1 (15점)
〔법원승진 2022년 민법 문 3〕 - 설문 1. 리딩판례
제3자가 처분행위에 개입한 경우에도 등기의 추정력이 대리권에까지 미친다는 확립된 법리입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 핵심
제3자가 개입해도 등기는 적법하게 이루어진 것으로 추정
소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우, 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정된다.
2009다37831 · 97다416 · 91다26379
쟁점 ② · 귀결
무효사실의 증명책임은 말소를 청구하는 전 소유명의인
그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게 대리할 권한이 없었다든가 제3자가 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다.
2009다37831 · 97다416
쟁점 ③ · 형식
진위불명이면 각하가 아니라 기각
원인무효라는 사실은 말소등기청구의 청구원인에 속한다. 그것이 증명되지 않으면 청구원인이 갖추어지지 않은 것이므로 본안판결로 청구를 기각하여야 하고, 소송요건에는 흠이 없으므로 각하할 수 없다.
민사소송법 제202조 · 제288조
계보
판례의 흐름
선고 순1992
91다26379
전 소유자에 대한 추정과
대리권 개입
대리권 개입
1997
97다416
법리의 정식화
2009
2009다37831
증명책임의 확인
쟁점 ①·②
대리인이 개입된 등기의 추정력과 증명책임
민법 제186조 · 민사소송법 제288조리딩대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결[지분이전등기등말소]
[1] 소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게 전 소유명의인을 대리할 권한이 없었다든가 또는 제3자가 전 소유명의인의 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다.
·소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우, 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정된다고 하였다.
·따라서 그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게 대리할 권한이 없었다든가 제3자가 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다.
→乙 명의 등기는 甲의 대리인 A가 개입된 매매를 원인으로 마쳐졌으므로, 추정력에 의하여 A에게 대리권이 있었던 것으로 추정된다.
→일반 법률행위에서는 대리의 효과를 주장하는 자가 대리권 수여와 현명을 증명하여야 하지만, 등기가 마쳐진 뒤에는 추정력에 의하여 증명책임이 역전된다는 점이 이 문항의 핵심이다.
→대리권 부존재는 甲이 증명하여야 하는데 변론종결 시까지 증명되지 않았으므로 그 불이익은 甲에게 돌아가고 추정은 깨지지 않는다.
참조조문 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 제288조 · 참조판례 97다416, 2002다27811, 2002다46256
최초대법원 1992. 4. 24. 선고 91다26379 판결[공유지분이전등기말소·소유권이전등기말소]
가. 부동산에 관하여 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에게 대하여서 뿐만 아니라 그 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다. 나. 전등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현등기명의인이 그 제3자가 전등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정된다 할 것이므로 위 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전소유명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전소유명의인을 대리할 권한이 없었다든지, 또는 제3자가 전소유명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다.
·부동산에 관하여 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐만 아니라 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다고 하였다.
·나아가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 개입된 경우에도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로, 말소를 청구하는 전 소유명의인이 대리권의 부존재나 서류 위조 등 무효사실을 증명하여야 한다고 밝혔다.
→추정력이 「전 소유자에 대하여도」 미친다는 점을 명시한 판결이다. 甲이 원고라는 사정만으로 증명책임이 달라지지 않는다.
→답안에서는 이 부분을 먼저 세워야 이후의 논증이 자연스럽게 이어진다.
참조조문 가.나. 민법 제186조 / 나. 민사소송법 제261조 · 참조판례 가. 대법원 1977.6.7. 선고 76다3010 판결, 1982.6.22. 선고 81다791 판결 / 나. 대법원 1965.8.24. 선고 65다837 판결
동지대법원 1997. 4. 8. 선고 97다416 판결[소유권이전등기말소]
소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전 소유명의인을 대리할 권한이 없었다던가, 또는 제3자가 전 소유명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다.
·같은 법리를 간명하게 다시 확인한 판결로, 현 등기명의인이 제3자를 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 등기의 적법 추정은 유지되고 무효사실의 증명책임은 전 소유명의인에게 있다고 하였다.
→세 판결이 같은 문장을 되풀이하고 있어 확립된 법리임을 보여 준다.
→답안에서는 한 판결만 인용해도 충분하지만, 「일관된 판례」라는 표현으로 무게를 더할 수 있다.
참조조문 민사소송법 제261조, 민법 제186조 · 참조판례 1992. 4. 24. 선고 91다26379, 26386 판결, 1993. 10. 12. 선고 93다18914 판결, 1995. 5. 9. 선고 94다41010 판결
쟁점 ③
진위불명일 때의 판결 형식
민사소송법 제202조 · 제288조이 부분은 요건사실론의 기본이므로 별도의 카드를 두지 않았습니다.
①
말소등기청구의 요건사실은 세 가지다. ① 원고가 현재 목적물을 소유하는 사실, ② 피고 명의로 등기가 마쳐진 사실, ③ 그 등기가 원인무효라는 사실.
②
원인무효사유는 청구원인에 속한다. 등기원인의 부존재·무효·취소·해제, 무권대리 등이 여기에 들어간다. 반대로 등기원인의 유효, 표현대리, 추인, 실체관계 부합은 피고의 항변이다.
③
③이 진위불명이면 청구원인이 갖추어지지 않은 것이다. 요증사실이 진위불명에 그치면 증명책임을 지는 당사자가 불이익을 받는다.
④
따라서 본안판결로 청구를 기각한다. 당사자적격이나 소의 이익에는 아무런 흠이 없으므로 각하할 수 없다. 「기각」이 정답이다.
조문
함께 볼 규정
민법 제114조 ①대리행위의 효력 대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.
민법 제130조무권대리 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
민법 제186조부동산물권변동의 효력 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
민법 제214조소유물방해제거청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있다.
민사소송법 제202조자유심증주의 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.
민사소송법 제288조불요증사실 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다.
등기의 추정력은 명문 규정 없이 판례로 인정되는 것으로, 권리의 추정과 절차의 추정을 모두 포함하고 나아가 등기원인·기타 등기사항·등기절차의 전제요건 구비의 추정까지 미친다. 그래서 대리권의 존재도 추정의 대상이 되고, 이를 다투는 쪽이 본증으로 반대사실을 증명하여야 한다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 제496조의 상계금지 · 설문 2 (10점)
〔법원승진 2022년 민법 문 3〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
乙의 소 제기 후설문 2의 검토 대상청구의 구조채권의 성질
2
사실의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사건2015. 5. 1.
甲·乙 사이에 X토지 매매계약이 적법하게 체결됨→ 설문 1과 정반대의 전제다
(요구)
甲이 乙에게 매매대금 5,000만 원의 지급을 요구
(싸움)
싸움이 일어나 서로 상해를 가함→ 甲은 추간판탈출증, 乙은 치아 3개 발치 — 쌍방 모두 고의의 불법행위다
(제소)
乙이 甲을 상대로 고의의 불법행위 손해배상청구의 소 제기
(항변)
甲이 매매대금채권을 자동채권으로 상계 주장 설문 2→ 수동채권이 고의의 불법행위 손해배상채권이라는 점이 결론을 정한다
3
설문 2의 쟁점 구조
甲의 상계 주장은 타당한가 10점
쟁점 ①제496조의 취지
전제 사실상계를 허용하면 고의의 불법행위자가 현실로 배상하지 않아도 되어 보복적 불법행위를 유발
전제 사실피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 것
물음무엇을 막는 규정인가→ 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때 채무자가 상계로 대항하는 것을 막는다
쟁점 ②자동채권의 종류가 결론을 좌우하는가
전제 사실가해자가 자동채권으로 삼는 채권의 종류는 묻지 않는다
전제 사실동일한 싸움에서 생긴 고의의 불법행위 손해배상채권이어도 금지된다
물음매매대금채권이라면 허용되는가→ 허용되지 않는다. 동일한 싸움에서 생긴 채권조차 금지되는데 무관한 채권이라면 더욱 그렇다
쟁점 ③반대 방향의 상계는 어떤가
전제 사실피해자가 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계는 허용된다
전제 사실이 사안에서 상계를 주장하는 자는 가해자 甲이다
물음결론은→ 甲의 상계 주장은 이유 없다. 다만 매매대금채권 자체가 소멸하는 것은 아니어서 별소나 반소로 청구할 수 있다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
자동채권을 불법행위와 무관한 매매대금채권으로 잡았다. 「자동채권이 불법행위와 관계없으니 괜찮지 않을까」라는 착각을 유도한다. 제496조가 제한하는 것은 수동채권의 성질이다.
b
「싸움이 일어나 서로 상해를 가하여」라고 쌍방 가해로 만들었다. 동일한 싸움에서 생긴 채권 사이에서도 상계가 금지된다는 판례(93다38444)가 정면으로 겨냥된다.
c
상해의 내용을 구체적으로 적었다. 추간판탈출증과 치아 3개 발치는 모두 고의의 불법행위로 인한 상해다. 과실이나 중과실로 갈 여지를 없앴다.
d
상계를 주장하는 자를 가해자 甲으로 지정했다. 반대로 피해자 乙이 자기 손해배상채권을 자동채권으로 상계하는 것은 허용된다. 방향의 구별을 한 줄로 짚어 주면 좋다.
e
설문 1과 전제를 뒤집었다. 설문 1에서는 매매의 효력이 다투어졌으나 설문 2에서는 적법하게 체결되었다고 못 박았다. 두 설문을 섞으면 안 된다.
f
매매대금이 5,000만 원으로 특정되어 있다. 상계가 금지되어도 이 채권이 소멸하는 것은 아니다. 별소나 반소로 청구할 수 있다는 점을 결론에 덧붙이면 실무감각이 드러난다.
g
배점이 10점이다. 제496조의 취지에 서너 줄, 자동채권의 종류가 문제되지 않는다는 점에 서너 줄, 결론과 대비(피해자의 상계는 가능)에 나머지를 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 고의의 불법행위와 상계금지 · 설문 2 (10점)
〔법원승진 2022년 민법 문 3〕 - 설문 2. 리딩판례
제496조의 입법취지와 그 적용 범위, 그리고 반대 방향의 상계는 허용된다는 대비를 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 취지
보복적 불법행위의 방지와 현실의 변제
고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 상계를 허용하면 고의로 불법행위를 한 자가 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발할 우려가 있고, 피해자가 현실의 변제를 받을 수 없게 되는 것은 사회적 정의관념에 맞지 않는다.
93다52808
쟁점 ① · 한계
중과실의 불법행위에는 유추·확장되지 않는다
이러한 입법취지나 적용결과에 비추어 볼 때 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위로 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다.
93다52808
쟁점 ② · 결정타
같은 싸움에서 생긴 채권이어도 금지된다
고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않으며, 이는 그 자동채권이 동시에 행하여진 싸움에서 서로 상해를 가한 경우와 같이 동일한 사안에서 발생한 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권인 경우에도 마찬가지이다.
93다38444
계보
판례의 흐름
선고 순1983
83다카542
손해배상채권을
자동채권으로 한 상계
자동채권으로 한 상계
1994
93다38444
같은 싸움에서 생긴
채권도 금지
채권도 금지
1994
93다52808
입법취지와
중과실에의 불확장
중과실에의 불확장
쟁점 ①·②
제496조의 취지와 적용 범위
민법 제496조리딩대법원 1994. 2. 25. 선고 93다38444 판결[손해배상(기)]
가. 원래 불법행위로 인한 손해배상채권은 불법행위시에 발생하고 그 이행기가 도래하는 것이므로, 장래 발생할 소극적, 적극적 손해의 경우에도 불법행위시가 현가산정의 기준시기가 되고, 이때부터 장래의 손해발생시점까지의 중간이자를 공제한 금액에 대하여 다시 불법행위시부터의 지연손해금을 부가하여 지급을 명하는 것이 원칙이나, 반드시 그와 같은 방식으로만 청구가 허용된다고 제한할 필요는 없고, 사실심의 변론종결 전에 그 손해발생시기가 경과한 경우에는 현실의 손해 전부와 그 손해발생일 이후의 지연손해금을 청구하는 것도 허용되어야 할 것이고, 따라서 당사자가 불법행위시 이후로 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 하여, 그 시점에 이미 발생한 일실수익손해는 그 전액을 구하고 그 이후의 일실수익손해는 위 시점으로부터 장래의 각 손해발생시점까지의 중간이자를 공제하는 방법으로 소득상실액의 현가를 산정하되 지연손해금은 위 기준 시점 이후로부터 구하는 경우에도, 이것이 위와 같은 본래의 방법을 벗어나거나 이에 모순, 저촉되는 것이 아닌 한 허용된다. 나. 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는 것이며, 이는 그 자동채권이 동시에 행하여진 싸움에서 서로 상해를 가한 경우와 같이 동일한 사안에서 발생한 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권인 경우에도 마찬가지이다.
·고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다고 하였다.
·나아가 이는 그 자동채권이 동시에 행하여진 싸움에서 서로 상해를 가한 경우와 같이 동일한 사안에서 발생한 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권인 경우에도 마찬가지라고 밝혔다.
→쌍방이 고의로 상해를 가한 사안에서조차 상계가 금지된다면, 자동채권이 불법행위와 무관한 매매대금채권인 이 사안에서는 더욱 허용될 여지가 없다.
→판례가 겨냥하는 것은 자동채권의 종류가 아니라 「수동채권이 고의의 불법행위 손해배상채권인가」이기 때문이다.
→따라서 甲의 상계 주장은 이유 없고 법원은 이를 배척하여야 한다.
참조조문 가. 민법 제763조, 제393조 / 나. 제496조 · 참조판례 가. 대법원 1993.12.21. 선고 93다34091 판결
리딩대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결[부당이득금]
가. 어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로, 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된다고 할 것이지만, 채무자가 전소인 채권자대위소송이 제기된 사실을 알지 못하였을 경우에는 전소의 기판력이 다른 채권자가 제기한 후소인 채권자대위소송에 미치지 않는다. 나. 후소가 전소의 기판력을 받는지 여부는 직권조사사항이고 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으므로, 기판력 저촉의 본안전항변에 대하여 명시적으로 판단하지 아니한 채 본안에 관하여만 판단하였더라도 그 항변이 이유가 없는 한 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 없다. 다. 민법 제496조가 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 대한 상계를 금지하는 입법취지는 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자가 상계권행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 됨으로써 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있는바, 이 같은 입법취지나 적용결과에 비추어 볼 때 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다.
·제496조가 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 대한 상계를 금지하는 입법취지는, 상계를 허용하면 고의로 불법행위를 한 자가 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발할 우려가 있고, 피해자가 가해자의 상계권 행사로 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 되는 것은 사회적 정의관념에 맞지 않으므로, 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다고 하였다.
·이러한 입법취지나 적용결과에 비추어 볼 때 이 상계금지를 중과실의 불법행위로 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다고 밝혔다.
→제496조는 고의의 불법행위와 청구권경합 관계에 있는 채무불이행 손해배상채권, 고의의 불법행위에 해당하는 부당이득반환채권, 피용자의 고의 불법행위로 인한 사용자책임에는 유추적용된다.
→반면 중과실의 불법행위나 기망으로 체결된 소비대차의 계약상 채권에는 적용되지 않는다.
→이 사안의 상해는 고의에 의한 것이므로 제496조가 정면으로 적용된다.
참조조문 가.나. 민사소송법 제204조 / 가. 민법 제404조 / 나. 민사소송법 제265조 / 다. 민법 제496조, 제750조 · 참조판례 가. 대법원 1975.5.13. 선고 74다1664 전원합의체판결, 1981.7.7. 선고 80다2751 판결 , 1991.12.27. 선고 91다23486 판결 / 나. 대법원 1990.4.27. 선고 88다카25274,25281 판결, 1990.11.23. 선고 90다카21589 판결 / 다. 대법원 1974.8.30. 선고 74다958 판결, 1984.2.14. 선고 83다카659 판결
쟁점 ③
반대 방향의 상계 — 피해자가 자동채권으로 삼는 경우
민법 제492조 · 제496조참고대법원 1983. 10. 11. 선고 83다카542 판결[대여금]
가. 탈퇴한 동업자의 출자금반환청구에 있어서 그 탈퇴자가 공동영업사무집행중 동업체의 금원을 횡령하였다면 탈퇴자는 동업체에 이를 변상할 책임이 있다고 할 것이므로 동업체의 업무집행자는 위 손해배상채권을 자동채권으로 하여 탈퇴자의 출자금반환청구와 상계를 주장할 수 있다. 나. 동업체의 업무집행자인 피고와 소외인이 동업체에서 탈퇴한 원고에 대하여 출자금반환채무를 연대하여 부담하고 있는 이상, 피고는 소외인의 부담부분에 대하여 원고가 동업체 공동영업사무집행중 횡령한 금원에 대한 소외인의 반환채권으로써 상계를 주장할 수 있다.
·동업체에서 탈퇴한 자의 출자금반환청구에 대하여 업무집행자가 그 탈퇴자의 횡령으로 인한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 상계를 주장할 수 있다고 한 사안이다.
·손해배상채권을 자동채권으로 삼는 상계는 제496조의 금지 대상이 아님을 보여 준다.
→제496조는 가해자가 고의의 불법행위 손해배상채권을 수동채권으로 삼아 하는 상계를 금지하는 규정이다.
→따라서 피해자 乙이 자기의 손해배상채권을 자동채권으로 하여 甲의 매매대금채권과 상계하는 것은 허용된다.
→이 사안에서 상계를 주장하는 자는 가해자 甲이므로 이 예외는 적용되지 않는다. 방향의 구별을 한 줄로 밝히면 답안이 완성된다.
참조조문 가.민법 제492조,제715조,제719조 / 나.제418조 제2항
조문
함께 볼 규정
민법 제492조 ①상계의 요건 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다.
민법 제496조불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.
민법 제497조압류금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지 채권이 압류하지 못할 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.
민법 제750조불법행위의 내용 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
민법 제763조·제393조손해배상의 범위 불법행위로 인한 손해배상에는 제393조가 준용되어 통상의 손해를 한도로 한다.
상계가 금지되어도 甲의 매매대금채권 5,000만 원이 소멸하는 것은 아니다. 甲은 별소나 반소로 그 지급을 청구하여 집행할 수 있고, 다만 乙에 대한 손해배상만은 현실로 지급하여야 한다. 이것이 제496조가 노리는 결과다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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