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전소

甲 → 乙 말소청구 승소확정

후소 ①

乙 → 丙 진정명의회복

후소 ②

乙 → 丁 근저당말소

법원의 심증

乙이 진정한 소유자

(과거)

전소

확정

제1심 인용판결이 그대로 확정 → 乙 명의 등기 말소 기판력 발생→ 이 판결의 기판력이 이후의 모든 판단을 구속한다

(그 후)

후소

乙이 丙에게 진정명의회복 이전등기, 丁에게 근저당권말소를 각 청구 설문

심리 결과

법원이 「乙이 진정한 소유자라는 확신을 가지게 된 경우」라고 못 박았다. 실체진실과 기판력을 정면으로 충돌시켜 놓았다. 실체법 논리만 따라가면 인용이라는 오답이 나오도록 설계되어 있다.

괄호에 「소 각하 / 청구 인용 / 청구 기각」이라는 선택지를 넣었다. 결론의 형태를 반드시 특정하라는 지시다. 모순금지설을 따라 「기각」을 고르고, 반복금지설이면 각하라는 점을 한 줄로 대비해 주면 좋다.

피고를 丙과 丁 두 사람으로 나누었다. 청구마다 기판력이 미치는 이유가 다르다. 丙에 대해서는 소송물 동일, 丁에 대해서는 선결관계로 나누어 써야 한다.

청구의 형식을 「말소」가 아니라 「진정명의회복 이전등기」로 바꾸었다. 형식을 바꾸면 소송물이 달라진다는 착각을 유도한 함정이다. 전원합의체 판결은 두 청구권의 소송물이 실질상 동일하다고 본다.

말소가 「확정판결의 집행」으로 이루어졌다. 그래서 乙의 실체법상 권리 회복 논리(등기는 존속요건이 아니다)가 기판력에 막힌다. 두 법리의 순서를 정확히 잡아야 한다.

丁은 丙으로부터 근저당권을 취득했다. 丁은 전소 당사자 甲과 직접 관계가 없다. 그럼에도 승계인으로 평가되는 이유를 밝혀야 한다.

배점이 20점이다. 실체법 법리 → 승계인 판단 → 소송물·선결관계 → 판결 형태의 네 덩어리로 나눈다. 각하와 기각의 대비를 빠뜨리지 않는 것이 요령이다.

쟁점 ① · 실체법

등기는 효력발생요건일 뿐 존속요건이 아니다

등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 그 효력을 다투는 쪽에서 무효 사유를 주장·증명하여야 한다.

95다39526

쟁점 ③ · 소송물

진정명의회복 청구와 말소청구는 소송물이 실질상 동일

두 청구권은 모두 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 목적이 동일하고 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 법적 근거와 성질도 같으므로, 말소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 뒤에 제기된 진정명의회복 이전등기청구소송에도 미친다.

99다37894 전합

쟁점 ②③ · 승계·선결

승계인에게 미치고, 선결관계로도 미친다

말소소송의 승소확정판결에 기하여 등기가 말소된 후 소유권을 취득한 자와 그에 터 잡은 담보권자는 변론종결 후의 승계인에 해당한다. 또한 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결적 법률관계가 되면 후소 법원은 그와 모순되는 판단을 할 수 없다.

93다34183

[1] 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다. [2] 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다. [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 그와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다. [4] 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다. [5] 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람이다. [6] 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 가등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권 설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 가등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다.

참조조문 [1] 민사소송법 제261조, 민법 제186조 / [2] 민사소송법 제261조, 민법 제186조, 부동산등기법 제59조 / [3] 민법 제103조, 제108조, 부동산등기법 제3조 / [4] 부동산등기법 제75조 / [5] 부동산등기법 제75조 / [6] 부동산등기법 제75조 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결, 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결 / [2] 대법원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결, 대법원 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결, 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결 / [3] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 / [4][5] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 / [4] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결 / [6] 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결(집18-1, 민161), 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결(집19-2, 민271), 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결

[다수의견] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기말소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다. [별개의견] 전소인 소유권이전등기말소등기청구소송과 후소인 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송이 그 소송목적이나 법적 근거와 성질이 같아서 실질적으로 동일하다고 하더라도, 각기 그 청구취지와 청구원인이 서로 다른 이상, 위 2개의 소의 소송물은 다른 것이므로, 전소의 확정판결의 기판력은 후소에는 미치지 않는다고 보아야 할 것이고, 다만, 이미 전소에 관하여 확정판결이 있고 후소가 실질적으로 전소를 반복하는 것에 불과한 것이라면, 즉, 전소와 후소를 통하여 당사자가 얻으려고 하는 목적이나 사실관계가 동일하고, 전소의 소송과정에서 이미 후소에서와 실질적으로 같은 청구나 주장을 하였거나 그렇게 하는 데 아무런 장애가 없었으며, 후소를 허용함으로써 분쟁이 이미 종결되었다는 상대방의 신뢰를 해치고 상대방의 법적 지위를 불안정하게 하는 경우에는 후소는 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 보아야 한다. [반대의견] 기판력의 범위를 결정하는 소송물은 원고의 청구취지와 청구원인에 의하여 특정되는 것으로서, 사실관계나 법적 주장을 떠나서 청구취지가 다르다면 소송물이 같다고 할 수 없을 것인바, 소유권이전등기말소등기청구소송과 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송은 우선 그 청구취지가 다르므로, 이러한 법리의 적용을 배제할 만한 상당한 법적 근거가 없다면 각각의 소송물이 다르다고 보아야 한다. 이 두 소송에서 말소등기청구권과 이전등기청구권이 실질적으로는 동일한 목적을 달성하기 위한 것이라 하더라도 각각에 다른 법률효과를 인정하여 별개의 소송물로 취급하는 것도 가능하고, 실체법과 함께 등기절차법의 측면에서 보면 이들 청구권의 법적 근거가 반드시 동일하다고만 볼 수도 없는 것이며, 또한 실제적인 측면을 고려할 때, 소유권이전등기의 말소청구와 함께 진정명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 중첩적으로 허용함이 타당하다.

참조조문 민사소송법 제202조 · 참조판례 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결(변경), 대법원 1990. 12. 21. 선고 88다카26482 판결(변경), 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다22121 판결(변경), 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결(변경), 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다30829, 30836, 30843 판결(변경), 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결(변경), 대법원 1998. 9. 8. 선고 97다19878 판결(변경)

[1] 甲이 乙을 강박하여 그에 따른 하자 있는 의사표시에 의하여 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 타인에게 매도하여 소유권이전등기까지 마친 경우, 乙의 甲에 대한 소유권이전등기 말소등기청구소송이 승소로 확정되기 전에 乙이 그 부동산의 전득자들을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소등기청구소송이 패소로 확정되면 그 때 甲의 소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능 상태에 이르는지 여부(적극) [2] 전소인 소유권이전등기 말소등기청구소송의 확정판결의 기판력이 후소인 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에 미치는지 여부(적극) 및 전소의 변론종결 전에 이미 발생한 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유를 후소에서 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) [3] 소의 변경형태가 불분명한 경우 사실심법원의 석명의무 [4] 법률상 사항에 관한 법원의 석명의무

참조조문 [1]민법 제186조,제390조,제393조 / [2]민사소송법 제216조 / [3]민사소송법 제136조,제262조 / [4]민사소송법 제136조 제1항,제4항 · 참조판례 [1]대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결,대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결,대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다55411 판결 / [2]대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1548 판결,대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결,대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결,대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결,대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결 / [3]대법원 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결,대법원 1995. 5. 12. 선고 94다6802 판결,대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결 / [4]대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결,대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결,대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다37185 판결,대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김

가. 부동산에 대한 근저당권설정등기말소청구사건의 사실심 변론종결일 후에 그 부동산의 소유권을 경락취득한 자 또는 이를 전득한 자는 민사소송법 제204조에 의하여 그 확정판결의 효력이 미치는 변론종결 후의 승계인이라 할 것이다. 나. 전소와 후소의 소송물이 동일하지 아니하여도 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결적 법률관계로 되는 때에는 분쟁의 1회적 해결의 측면에서 전소의 판결의 기판력이 후소에 미쳐 후소의 법원은 전에 한 판단과 모순되는 판단을 할 수 없는 것이다.

참조조문 가. 민사소송법 제204조 / 나. 제202조 · 참조판례 가. 대법원 1974.12.10. 선고 74다1046 판결 / 나. 대법원 1963.10.22. 선고 63다295 판결(집11②민192), 1967.8.29. 선고 67다1179 판결, 1994.12.27. 선고 94다4684 판결(동지)

가. 확정판결의 기판력이라 함은 확정판결의 주문에 포함된 법률적 판단의 내용은 이후 그 소송당사자의 관계를 규율하는 새로운 기준이 되는 것이므로 동일한 사항이 소송상문제가 되었을 때 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하는 것이고 이 경우 적극당사자(원고)가 되어 주장하는 경우는 물론이고 소극당사자(피고)로서 항변하는 경우에도 그 기판력에 저촉되는 주장은 할 수 없다 나. 기판력의 객관적 범위는 그 판결의 주문에 포함된 것 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다

참조조문 민사소송법 제202조 · 참조판례 가.대법원 1976.11.23 선고 76다1338 판결,1983.12.28 선고 83사14 판결 / 나.대법원 1970.9.29 선고 70다1759 판결,1983.9.27 선고 82다카770 판결

시효중단 등 특별한 사정이 있어 예외적으로 확정된 승소판결과 동일한 소송물에 기한 신소가 허용되는 경우라 하더라도 신소의 판결이 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리할 수 없다. 따라서 피고가 후소에서 전소의 확정된 권리관계를 다투기 위하여는 먼저 전소의 승소 확정판결에 대하여 적법한 추완항소를 제기함으로써 그 기판력을 소멸시켜야 할 것인데, 이는 전소의 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되어 피고가 그 책임질 수 없는 사유로 전소에 응소할 수 없었던 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다.

참조조문 민사소송법 제173조 제1항, 제216조 · 참조판례 대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결