Contents
X건물의 가압류·저당권 설정과 위조에 의한 말소선의·무과실의 E에 대한 매도말소 상태에서 진행된 강제경매와 배당문 제당사자 관계도사실의 순서설문 1의 쟁점 구조쟁점 ①위조로 말소된 저당권은 소멸하는가쟁점 ②회복등기의 이행의무자는 누구인가쟁점 ③E는 어떤 지위에 있는가쟁점 ④결론의 형태사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름회복등기청구의 피고적격말소된 저당권의 존속과 이해관계인의 승낙의무함께 볼 규정당사자 관계도사실의 순서계산의 틀설문 2의 쟁점 구조쟁점 ①경매로 저당권은 소멸하는가쟁점 ②배당표가 확정되어도 청구할 수 있는가쟁점 ③정당한 배당액은 얼마인가사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름경매절차의 완료와 저당권의 소멸배당표 확정과 부당이득반환청구가압류·저당권·압류채권자 사이의 배당 순서함께 볼 규정기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2023년 제2차 민사법 제2문의 2〕
제2문의 2의 기초사실과 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 각 설문의 추가된 사실관계는 서로 무관하고 독립적입니다. 설문 1·2이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
X건물의 가압류·저당권 설정과 위조에 의한 말소
두 설문에 공통○X건물의 소유자 A에 대하여 1,000만 원의 금전채권을 가지는 B는 2021. 5. 6. X건물을 가압류하여 가압류등기를 마쳤다.
○A는 2021. 6. 8. C로부터 5,000만 원을 차용하면서 X건물에 C 명의의 저당권을 설정하여 주었다.
○그런데 A는 2021. 12. 12. 서류를 위조하여 X건물에 설정된 C의 저당권등기를 말소하였다.
(이하의 추가된 사실관계 및 각 문제는 상호 무관하며 독립적임) — 사례집 수록문 표기
설문 1의 사실관계
선의·무과실의 E에 대한 매도
설문 1○2022. 3. 5. A는 C 명의 저당권의 불법말소에 대하여 선의·무과실인 E에게 X건물을 매도하고 그에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
○2022. 5. 6. C가 E를 상대로 말소된 저당권설정등기의 회복을 구하는 소를 제기하였다.
설문 2의 사실관계
말소 상태에서 진행된 강제경매와 배당
설문 2○C의 저당권이 말소된 상태에서 A에 대하여 확정판결에 따른 4,000만 원의 채권을 가지는 F가 X건물에 강제경매를 신청하여 경매절차에서 X건물이 8,000만 원에 매각되었다.
○한편 가압류채권자 B는 집행권원을 취득하여 적법하게 배당요구를 하였다.
○배당금 8,000만 원 중 B에게 1,000만 원, 일반채권자 F에게 4,000만 원이 각각 배당되고 소유자 A에게 나머지 3,000만 원이 반환되었다.
제2문의 2
문 제
배점 합계 25점1
검토 대상10점불법말소된 저당권과 회복등기청구의 상대방
C가 E를 상대로 제기한 위 저당권설정등기 회복의 소의 결론(각하, 인용, 일부인용, 기각)을 그 법리적 논거와 함께 구체적으로 서술하시오.
2
검토 대상15점경매로 소멸한 저당권자의 부당이득반환청구
C는 부당이득을 근거로 누구에게 얼마씩의 반환을 청구할 수 있는가?
(이자나 지연손해금과 경매비용 등은 고려하지 않음)
출처: 2023년도 제2차 변호사시험 모의시험 민사법 제2문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 말소회복등기의 상대방 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2023년 제2차 민사법 제2문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
2022. 5. 6. 소 제기 시점권리의 설정과 이전설문 1의 검토 대상말소의 효력
2
사실의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사건2021. 5. 6.
B의 가압류등기→ 설문 1에서는 논점이 아니지만 설문 2에서 순위를 정한다
2021. 6. 8.
A가 C로부터 5,000만 원 차용 · C 명의 저당권 설정
2021. 12. 12.
A가 서류를 위조하여 C의 저당권등기를 말소→ 말소등기는 무효이고 저당권은 그대로 존속한다 — 말소 당시 소유자는 A다
2022. 3. 5.
A가 선의·무과실의 E에게 매도하고 이전등기→ E는 말소 후에 등기를 마친 이해관계 있는 제3자다
2022. 5. 6.
C가 E를 상대로 회복등기의 이행을 구하는 소 제기 설문 1→ 상대방을 잘못 골랐다는 것이 이 설문의 답이다
3
설문 1의 쟁점 구조
C가 E를 상대로 낸 회복등기청구의 소의 결론은 10점
쟁점 ①위조로 말소된 저당권은 소멸하는가
전제 사실등기는 저당권의 성립요건이지만 효력존속요건은 아니다
전제 사실말소등기 자체가 무효이므로 저당권은 실체적 권리로 계속 존속한다
물음C에게 회복등기청구권이 있는가→ 있다. 다만 상대방이 누구인지가 다음 문제다
쟁점 ②회복등기의 이행의무자는 누구인가
전제 사실등기의무자 = 그 등기로 권리를 상실하거나 불이익을 받는 등기명의인
전제 사실말소회복의 경우 말소 당시의 소유자가 이행의무를 진다
물음피고는 누구여야 하는가→ 말소 당시 소유자인 A다. E는 그 자리에 설 수 없다
쟁점 ③E는 어떤 지위에 있는가
전제 사실말소 후 등기를 마친 자 = 등기상 이해관계 있는 제3자
전제 사실부동산등기법 제59조 — 승낙의 의사표시를 할 의무를 질 뿐
물음E를 상대로 무엇을 구해야 하는가→ 회복등기의 「이행」이 아니라 「승낙의 의사표시」를 구하여야 한다
쟁점 ④결론의 형태
전제 사실등기의무자가 아닌 자를 상대로 한 청구 → 피고적격의 흠결
전제 사실본안 판단으로 나아갈 수 없다
물음각하인가 기각인가→ 소 각하다. C는 A에게 이행을, E에게 승낙의 의사표시를 각 구하여야 한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
말소 시점(2021. 12. 12.)과 E의 취득 시점(2022. 3. 5.)을 어긋나게 배치했다. 말소 「당시」의 소유자가 누구인지가 피고적격을 정한다. 두 날짜의 선후가 곧 답이다.
b
E를 「선의·무과실」로 설정했다. 선의여도 승낙의무를 진다는 것이 판례다(95다39526). 선의라는 사정으로 결론이 달라지지 않는다는 점을 확인시키는 장치다.
c
청구를 「회복을 구하는 소」라고만 적었다. 이행청구인지 승낙의 의사표시 청구인지를 스스로 특정해서 판단하라는 뜻이다. 실무에서는 청구취지 구성이 그대로 승패를 가른다.
d
선택지에 「각하」를 넣어 두었다. 실체법상 권리가 있는데도 소가 각하될 수 있음을 묻는 문제다. 「기각」을 고르면 절반이 날아간다.
e
저당권이 위조서류로 말소되었다. 말소등기 자체가 무효라는 출발점을 사실로 제공했다. 여기서 「등기는 효력존속요건이 아니다」라는 법리로 이어진다.
f
설문 2와 사실관계를 분리했다. 설문 1에서는 경매가 없다. 저당권이 아직 소멸하지 않았으므로 회복등기라는 구제수단이 살아 있다.
g
배점이 10점이다. 말소의 무효와 저당권의 존속에 두세 줄, 등기의무자의 특정에 절반, 결론과 올바른 청구 형태에 나머지를 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 말소회복등기의 상대방 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2023년 제2차 민사법 제2문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
회복등기의 피고는 누구이고 이해관계인은 무엇을 하여야 하는지를 정한 판결들입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 실체
불법말소되어도 저당권은 그대로 존속한다
등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니므로 등기가 원인 없이 말소되어도 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 명의인은 적법한 권리자로 추정된다.
95다39526
쟁점 ② · 피고
회복등기의 이행의무자는 등기의무자뿐이다
등기의무자란 등기부상 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받는 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)를 말하고, 등기의무자가 아니면 회복등기 청구의 피고적격이 없다.
79다345
쟁점 ③ · 이해관계인
제3취득자는 승낙의무를 질 뿐이다
가등기가 권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우 등기상 이해관계 있는 제3자는 선의·악의를 묻지 않고 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다. 부적법한 말소 후 근저당권설정등기나 소유권이전등기를 마친 제3자가 여기에 해당한다.
95다39526
계보
판례의 흐름
선고 순1979
79다345
회복등기청구의
피고적격
피고적격
1997
95다39526
말소된 등기의 존속과
이해관계인의 승낙의무
이해관계인의 승낙의무
쟁점 ②·④
회복등기청구의 피고적격
부동산등기법 제23조 · 민사소송법 제51조리딩대법원 1979. 7. 24. 선고 79다345 판결[소유권보존등기말소등]
가. 부동산에 관한 등기는 법률에 다른 규정이 없는 한 등기권리자와 등기의무자의 신청에 의하는 것인 바 위 등기의무자라 함은 등기부상의 형식상 신청하는 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받은 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)를 말한다. 나. 피고들이 확정판결의 집행으로 원고들의 소유권이전등기를 말소하였는데 동 판결이 취소된 경우 피고들은 원고들의 위 말소된 소유권이전등기를 복구하여 줄 추상적인 의무는 있으나 그렇다고 바로 위 말소된 등기의 회복등기를 할 의무가 있는 것은 아니고 등기의무자가 아니면 회복등기 청구의 피고 적격이 없다.
·부동산에 관한 등기는 법률에 다른 규정이 없는 한 등기권리자와 등기의무자의 신청에 의하는 것인데, 여기서 등기의무자란 등기부상 형식상 신청하는 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받는 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)를 말한다고 하였다.
·확정판결의 집행으로 등기가 말소되었는데 그 판결이 취소된 경우, 상대방에게 말소된 등기를 복구하여 줄 추상적인 의무는 있으나 바로 회복등기를 할 의무가 있는 것은 아니고, 등기의무자가 아니면 회복등기 청구의 피고적격이 없다고 밝혔다.
→C 명의 저당권등기가 말소된 2021. 12. 12. 당시 X건물의 등기명의인은 A였다.
→따라서 회복등기의 이행의무는 A에게 귀속되고, 말소 후에 소유권을 취득한 E는 등기의무자가 아니다.
→C가 E를 상대로 회복등기의 「이행」을 구한 이 사건 소는 피고적격을 흠결하여 부적법하므로 각하하여야 한다.
참조조문 부동산등기법 제28조 · 참조판례 대법원 1962.2.28. 선고 4294민상733 판결
쟁점 ①·③
말소된 저당권의 존속과 이해관계인의 승낙의무
부동산등기법 제59조리딩대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결[가등기회복등기등]
[1] 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다. [2] 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다. [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 그와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다. [4] 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다. [5] 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람이다. [6] 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 가등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권 설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 가등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다.
·등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 명의인은 적법한 권리자로 추정된다고 하였다.
·말소회복등기는 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이므로 종전의 순위가 그대로 회복된다.
·등기상 이해관계 있는 제3자란 회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람을 말하고, 말소등기가 원인무효인 경우 그 제3자는 선의·악의를 묻지 않고 승낙할 의무가 있다.
→A가 위조서류로 마친 말소등기는 무효이므로 C의 저당권은 그대로 존속하고, C는 말소회복등기청구권을 가진다.
→E는 말소 후인 2022. 3. 5. X건물을 매수한 제3취득자로서, 회복등기가 마쳐지면 순위에서 불이익을 받는 「등기상 이해관계 있는 제3자」에 해당한다.
→E가 선의·무과실이라도 승낙의무를 면하지 못한다. 다만 C가 E에게 구할 수 있는 것은 회복등기의 이행이 아니라 승낙의 의사표시다.
참조조문 [1] 민사소송법 제261조, 민법 제186조 / [2] 민사소송법 제261조, 민법 제186조, 부동산등기법 제59조 / [3] 민법 제103조, 제108조, 부동산등기법 제3조 / [4] 부동산등기법 제75조 / [5] 부동산등기법 제75조 / [6] 부동산등기법 제75조 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결, 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결 / [2] 대법원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결, 대법원 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결, 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결 / [3] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 / [4][5] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 / [4] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결 / [6] 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결(집18-1, 민161), 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결(집19-2, 민271), 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제186조부동산물권변동의 효력 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
민법 제356조저당권의 내용 저당권자는 채무자 또는 제삼자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.
부동산등기법 제23조 ①등기신청인 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청한다.
부동산등기법 제59조말소등기의 회복 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제삼자가 있을 때에는 그 제삼자의 승낙이 있어야 한다.
민사소송법 제51조당사자능력·소송능력 등에 대한 원칙 당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법과 그 밖의 법률에 따른다.
민사소송법 제249조 ①소장의 기재사항 소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다.
실체법상 권리가 있어도 청구취지와 피고를 잘못 구성하면 소가 각하된다. C가 취해야 할 정확한 형태는 「A는 C에게 저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하라」와 「E는 그 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라」의 두 청구를 함께 구하는 것이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 배당에서 배제된 저당권자의 부당이득 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2023년 제2차 민사법 제2문의 2〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
배당이 종료된 뒤저당권의 설정실제로 이루어진 배당설문 2의 검토 대상
2
사실의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사건2021. 5. 6.
B의 가압류등기 — 선행→ 이후의 저당권은 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효가 된다
2021. 6. 8.
C 명의 저당권 설정 — 후행
2021. 12. 12.
A가 위조로 C의 저당권등기를 말소
(그 후)
F의 강제경매 신청 → X건물이 8,000만 원에 매각→ 매각대금이 완납되면 저당권은 소멸주의에 따라 소멸한다
배당
B 1,000만 · F 4,000만 배당, 소유자 A에게 3,000만 반환 설문 2→ C는 등기가 없어 배당에서 완전히 배제되었다
3
계산의 틀
안분 → 흡수 → 실제 배당과의 비교배당할 매각대금8,000만 원
참가 채권액B 1,000만 + C 5,000만 + F 4,000만 = 1억 원
① 1차 안분(1 : 5 : 4)B 800만 · C 4,000만 · F 3,200만
② C의 흡수C 부족액 1,000만 원을 후순위 F의 안분액에서 흡수
③ 정당한 배당액B 800만 · C 5,000만 · F 2,200만 · A 0원
④ 실제 배당액B 1,000만 · C 0원 · F 4,000만 · A 3,000만
⑤ 초과분(= 부당이득)B 200만 · F 1,800만 · A 3,000만 = 5,000만 원
선행 가압류채권자 B에게는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 B의 안분액은 흡수 대상이 아니다. 흡수는 후순위 압류채권자 F의 몫에서만 이루어진다.
4
설문 2의 쟁점 구조
C는 누구에게 얼마씩 반환을 청구할 수 있는가 15점
쟁점 ①경매로 저당권은 소멸하는가
전제 사실불법말소만으로는 저당권이 소멸하지 않지만, 매각대금이 완납되면 소멸주의에 따라 소멸
전제 사실따라서 회복등기를 구할 수 없게 된다
물음C에게 남는 구제수단은→ 회복등기가 아니라 실제 배당받은 자에 대한 부당이득반환청구다
쟁점 ②배당표가 확정되어도 청구할 수 있는가
전제 사실확정된 배당표에 따른 배당의 실시가 실체법상의 권리를 확정하는 것은 아니다
전제 사실배당이의를 하지 않았어도 부당이득반환청구가 가능하다
물음이의 없이 종료된 배당도 다툴 수 있는가→ 다툴 수 있다. 다만 상대방이 실제로 받은 배당금의 한도로 제한된다
쟁점 ③정당한 배당액은 얼마인가
전제 사실선행 가압류채권자에게는 우선변제권을 주장할 수 없다 → 1차 안분
전제 사실후순위 압류채권자에 대하여는 우선변제권이 있다 → 흡수배당
물음C가 받았어야 할 금액은→ 1차 안분으로 4,000만 원, F의 안분액에서 1,000만 원을 흡수하여 합계 5,000만 원
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
가압류(2021. 5. 6.)를 저당권(2021. 6. 8.)보다 앞에 두었다. 순서가 하나 뒤바뀌면 계산 전체가 달라진다. 선행 가압류채권자에게는 우선변제권을 주장할 수 없다는 것이 흡수배당의 출발점이다.
b
채권액을 1,000 : 5,000 : 4,000으로 정해 합계를 1억 원으로 맞추었다. 매각대금 8,000만 원과의 관계에서 안분 비율이 1 : 5 : 4로 깔끔하게 떨어진다. 계산 실수를 줄여 주려는 배려다.
c
소유자 A에게 3,000만 원이 반환되었다고 적었다. C가 정당하게 배당받았다면 잉여금은 존재하지 않았다. 실제 배당받은 자뿐 아니라 잉여금을 받은 소유자도 반환의무를 진다는 점을 묻는 장치다.
d
「이자나 지연손해금과 경매비용 등은 고려하지 않음」이라고 밝혔다. 순수한 안분·흡수 계산만 하라는 지시다. 계산 과정을 답안에 그대로 드러내야 배점을 받는다.
e
B가 「집행권원을 취득하여 적법하게 배당요구」를 했다고 적었다. 가압류채권자 B가 배당에 참가할 자격을 갖추었음을 확인해 준 것이다. 배당참가 적격 논의로 새지 말라는 뜻이다.
f
F는 「확정판결에 따른 채권」을 가진 일반채권자다. 우선변제권이 없는 후순위 압류채권자다. C의 흡수 대상이 되는 유일한 몫이 F의 안분액이다.
g
배점이 15점이다. 저당권의 소멸과 부당이득으로의 전환에 서너 줄, 배당표 확정과 청구 가능성에 서너 줄, 나머지를 계산에 쓴다. 결론은 반드시 금액으로 특정한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 배당에서 배제된 저당권자의 부당이득 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2023년 제2차 민사법 제2문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
경매로 저당권이 소멸한 뒤 남는 구제수단과, 가압류·저당권·압류채권자 사이의 배당 순서를 정한 판결들입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 전환
경매로 소멸하면 회복등기가 아니라 부당이득
근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후 그 목적물에 대한 경매절차가 진행되어 매수인이 대금을 완납하였다면 원인 없이 말소된 근저당권은 이에 의하여 소멸한다. 배당받지 못한 근저당권자는 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있을 뿐이고, 이미 소멸한 근저당권의 회복등기를 위하여 현 소유자를 상대로 승낙의 의사표시를 구할 수는 없다.
98다27197
쟁점 ② · 확인
배당이의를 하지 않았어도 부당이득반환청구는 가능
배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는, 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다.
2014다206983 전합
쟁점 ③ · 계산
선행 가압류에는 안분, 후행 압류에서는 흡수
가압류등기가 먼저 되고 나서 저당권설정등기가 마쳐진 경우 저당권은 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이므로, 1차로 채권액에 따라 안분배당을 받은 다음 후순위 압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기 채권액을 만족시킬 때까지 흡수하여 배당받을 수 있다.
94마417
계보
판례의 흐름
선고 순1994
94마417
안분 후 흡수배당
1998
98다27197
경매로 소멸 →
부당이득으로 전환
부당이득으로 전환
2019
2014다206983
전원합의체 —
배당이의 없어도 청구 가능
배당이의 없어도 청구 가능
쟁점 ①
경매절차의 완료와 저당권의 소멸
민사집행법 제91조 제2항리딩대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결[근저당권말소등기의회복등기]
[1] 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 등기서류에 의하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 근저당권은 당연히 소멸하는 것이므로, 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당 목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 경매신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 이에 의하여 소멸한다. [2] 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자로서는 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐이고, 이미 소멸한 근저당권에 관한 말소등기의 회복등기를 위하여 현소유자를 상대로 그 승낙의 의사표시를 구할 수는 없다.
·근저당권설정등기가 위조된 등기서류에 의하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 전제하였다.
·그러나 부동산이 경매절차에서 매각되면 그 부동산에 존재하였던 근저당권은 당연히 소멸하므로, 말소된 이후 경매절차가 진행되어 매수인이 대금을 완납하였다면 원인 없이 말소된 근저당권도 이에 의하여 소멸한다고 하였다.
·그 경우 배당받지 못한 근저당권자는 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구로서 그 배당금의 한도 내에서 등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐이고, 이미 소멸한 근저당권의 회복등기를 위하여 현 소유자를 상대로 승낙의 의사표시를 구할 수는 없다고 밝혔다.
→X건물이 8,000만 원에 매각되고 대금이 완납되었으므로 C의 저당권은 소멸하였다.
→설문 1과 달리 이제는 회복등기라는 구제수단이 사라지고 부당이득반환청구만 남는다.
→반환의 범위는 「저당권설정등기가 말소되지 않았더라면 배당받았을 금액」이며, 상대방이 실제로 받은 배당금이 한도가 된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제608조 제2항, 제728조 / [2] 민법 제741조, 민사소송법 제608조 제2항, 제728조 · 참조판례 [1][2] 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결
쟁점 ②
배당표 확정과 부당이득반환청구
민법 제741조 · 민사집행법 제155조리딩대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결[부당이득금]
[다수의견] 대법원은 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 인해 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있다는 입장을 취해 왔다. 이러한 법리의 주된 근거는 배당절차에 참가한 채권자가 배당이의 등을 하지 않아 배당절차가 종료되었더라도 그의 몫을 배당받은 다른 채권자에게 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 잘못된 배당의 결과를 바로잡을 수 있도록 하는 것이 실체법 질서에 부합한다는 데에 있다. … 종래 대법원 판례는 법리적으로나 실무적으로 타당하므로 유지되어야 한다.
·배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 인해 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는, 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다는 종래의 입장을 유지하였다.
·그 근거는 배당절차에 참가한 채권자가 배당이의를 하지 않아 절차가 종료되었더라도, 그의 몫을 배당받은 다른 채권자에게 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 잘못된 배당의 결과를 바로잡는 것이 실체법 질서에 부합한다는 데 있다.
→C는 등기가 말소되어 있어 배당요구조차 하지 못하였으나, 저당권자는 배당요구 없이도 당연히 배당받을 채권자에 해당한다.
→배당표가 확정되고 배당이 실시되었더라도 그것이 실체법상 권리를 확정하는 것은 아니므로 C의 청구는 가능하다.
→다만 반환범위는 상대방이 실제로 받은 배당금의 한도로 제한된다.
참조조문 민법 제741조, 민사집행법 제145조, 제151조, 제155조
쟁점 ③
가압류·저당권·압류채권자 사이의 배당 순서
민법 제356조 · 민사집행법 제148조리딩대법원 1994. 11. 29. 자 94마417 결정[부동산강제경매절차취소]
가. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이다. 나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다.
·부동산에 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우, 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라고 하였다.
·따라서 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받는다.
·그 다음 후순위 경매신청 압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로, 그가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다.
→1차 안분: 8,000만 원을 1 : 5 : 4로 나누면 B 800만 원, C 4,000만 원, F 3,200만 원이다.
→흡수: C는 부족액 1,000만 원을 후순위 F의 안분액 3,200만 원에서 흡수하여 5,000만 원을 채우고, F는 2,200만 원이 된다.
→정당한 배당액은 B 800만 · C 5,000만 · F 2,200만 원이고 소유자에게 돌아갈 잉여금은 없다.
→실제 배당(B 1,000만 · F 4,000만 · A 3,000만)과 비교하면 C는 B에게 200만 원, F에게 1,800만 원, A에게 3,000만 원 합계 5,000만 원의 반환을 청구할 수 있다.
참조조문 부동산등기법 제5조 / 가.나. 민법 제356조, 민사소송법 제696조 / 나. 제652조 · 참조판례 가.나. 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2570 판결 / 나. 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다44407 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제356조저당권의 내용 저당권자는 채무자 또는 제삼자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.
민법 제741조부당이득의 내용 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
민사집행법 제91조 ②인수주의와 잉여주의의 선택 등 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.
민사집행법 제148조배당받을 채권자의 범위 제148조 제4호 — 저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자는 배당요구 없이도 배당을 받는다.
민사집행법 제155조이의한 사람 등의 우선권 주장 이의한 채권자가 제154조 제3항의 기간을 지키지 아니한 경우에도 배당표에 따른 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는 데 영향을 미치지 아니한다.
설문 1과 설문 2는 같은 저당권을 두고 결론이 정반대로 갈린다. 경매의 완료 여부가 그 갈림길이다. 아직 경매가 없으면 저당권이 살아 있어 회복등기로 가고(설문 1), 경매가 끝나 대금이 완납되면 저당권이 소멸하여 부당이득으로 간다(설문 2).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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