1

2

말소 시점

2021. 12. 12.

말소 당시 소유자

A

E의 취득

2022. 3. 5.

E의 지위

이해관계 있는 제3자

2021. 5. 6.

2021. 6. 8.

2021. 12. 12.

2022. 3. 5.

2022. 5. 6.

C가 E를 상대로 회복등기의 이행을 구하는 소 제기 설문 1→ 상대방을 잘못 골랐다는 것이 이 설문의 답이다

말소 시점(2021. 12. 12.)과 E의 취득 시점(2022. 3. 5.)을 어긋나게 배치했다. 말소 「당시」의 소유자가 누구인지가 피고적격을 정한다. 두 날짜의 선후가 곧 답이다.

E를 「선의·무과실」로 설정했다. 선의여도 승낙의무를 진다는 것이 판례다(95다39526). 선의라는 사정으로 결론이 달라지지 않는다는 점을 확인시키는 장치다.

청구를 「회복을 구하는 소」라고만 적었다. 이행청구인지 승낙의 의사표시 청구인지를 스스로 특정해서 판단하라는 뜻이다. 실무에서는 청구취지 구성이 그대로 승패를 가른다.

선택지에 「각하」를 넣어 두었다. 실체법상 권리가 있는데도 소가 각하될 수 있음을 묻는 문제다. 「기각」을 고르면 절반이 날아간다.

저당권이 위조서류로 말소되었다. 말소등기 자체가 무효라는 출발점을 사실로 제공했다. 여기서 「등기는 효력존속요건이 아니다」라는 법리로 이어진다.

설문 2와 사실관계를 분리했다. 설문 1에서는 경매가 없다. 저당권이 아직 소멸하지 않았으므로 회복등기라는 구제수단이 살아 있다.

배점이 10점이다. 말소의 무효와 저당권의 존속에 두세 줄, 등기의무자의 특정에 절반, 결론과 올바른 청구 형태에 나머지를 배분한다.

쟁점 ① · 실체

불법말소되어도 저당권은 그대로 존속한다

등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니므로 등기가 원인 없이 말소되어도 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 명의인은 적법한 권리자로 추정된다.

95다39526

쟁점 ② · 피고

회복등기의 이행의무자는 등기의무자뿐이다

등기의무자란 등기부상 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받는 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)를 말하고, 등기의무자가 아니면 회복등기 청구의 피고적격이 없다.

79다345

쟁점 ③ · 이해관계인

제3취득자는 승낙의무를 질 뿐이다

가등기가 권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우 등기상 이해관계 있는 제3자는 선의·악의를 묻지 않고 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다. 부적법한 말소 후 근저당권설정등기나 소유권이전등기를 마친 제3자가 여기에 해당한다.

95다39526

가. 부동산에 관한 등기는 법률에 다른 규정이 없는 한 등기권리자와 등기의무자의 신청에 의하는 것인 바 위 등기의무자라 함은 등기부상의 형식상 신청하는 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받은 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)를 말한다. 나. 피고들이 확정판결의 집행으로 원고들의 소유권이전등기를 말소하였는데 동 판결이 취소된 경우 피고들은 원고들의 위 말소된 소유권이전등기를 복구하여 줄 추상적인 의무는 있으나 그렇다고 바로 위 말소된 등기의 회복등기를 할 의무가 있는 것은 아니고 등기의무자가 아니면 회복등기 청구의 피고 적격이 없다.

참조조문 부동산등기법 제28조 · 참조판례 대법원 1962.2.28. 선고 4294민상733 판결

[1] 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다. [2] 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다. [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 그와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다. [4] 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다. [5] 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람이다. [6] 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 가등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권 설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 가등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다.

참조조문 [1] 민사소송법 제261조, 민법 제186조 / [2] 민사소송법 제261조, 민법 제186조, 부동산등기법 제59조 / [3] 민법 제103조, 제108조, 부동산등기법 제3조 / [4] 부동산등기법 제75조 / [5] 부동산등기법 제75조 / [6] 부동산등기법 제75조 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결, 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결 / [2] 대법원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결, 대법원 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결, 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결 / [3] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 / [4][5] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 / [4] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결 / [6] 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결(집18-1, 민161), 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결(집19-2, 민271), 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결