1

2

3

가압류

2023. 9. 16.

유용합의

2023. 10. 4.

부기등기

2023. 10. 5.

乙의 지위

선행 이해관계인

2020. 5. 25.

2021. 12. 2.

2022. 3. 2.

2022. 5. 24.

2023. 9. 16.

乙이 공사대금채권으로 X건물에 가압류등기 선행 이해관계→ 유용합의보다 앞선다는 점이 실체법상 乙에게 유리한 사정이다

2023. 10. 4.

2023. 10. 5.

A → B로 근저당권이전 부기등기 설문 1

가압류일(9. 16.)을 유용합의일(10. 4.)보다 앞에 두었다. 실체법상으로는 乙이 이기는 배치다. 그럼에도 대위소송이라는 형식 때문에 진다는 것이 이 문항의 반전이다.

「甲을 대위하여」라고 청구 형태를 지정했다. 乙이 자기 이름으로 다투는 것이 아니다. 대위소송의 심판대상이 무엇인지가 결론을 가른다.

「A 또는 B를 상대로」, 「설정등기 또는 부기등기의 말소」라고 두 갈래씩 열어 두었다. 피고와 대상을 스스로 특정하라는 지시다. 네 조합 중 옳은 하나를 골라야 첫 배점을 얻는다.

甲이 「채무초과 상태」임을 두 번 밝혔다. 채권자대위의 보전 필요성(무자력)을 사실로 제공한 것이다. 요건 검토는 짧게 끝내라는 뜻이다.

유용합의를 3자(甲·A·B) 합의로 구성했다. 종전 채권자 A까지 합의에 참여하였으므로 부기등기가 실제로 마쳐질 수 있었다. 유용이 완결된 국면이다.

배점이 25점으로 가장 크다. 피고·대상의 특정, 유용합의의 효력, 대위소송의 한계, 乙의 대안까지 네 덩어리를 모두 써야 채워진다.

결론이 「기각」이다. 실체법상 옳은 쪽이 소송의 형식 때문에 지는 구조다. 답안 말미에 사해행위취소나 배당절차라는 대안을 반드시 제시해야 완성된다.

쟁점 ② · 원칙

유용합의는 당사자 사이에서 유효하다

피담보채무의 변제로 저당권이 소멸한 뒤 소유자가 새로운 채권자와 종전 등기를 이용하기로 하는 유용합의를 하고 이전 부기등기를 마쳤다면, 새로운 채권자는 언제든지 소유자에 대하여 유용합의를 주장하여 말소청구에 대항할 수 있다.

97다56242

쟁점 ② · 한계

부기등기 전의 이해관계인에게는 대항하지 못한다

다만 저당권 이전의 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 등기 유용의 합의 사실을 들어 그 등기의 유효를 주장할 수 없다.

97다56242 · 2009다4787

쟁점 ③ · 결정타

대위소송에서 채권자 자신의 사정은 주장할 수 없다

채권자대위권은 채무자의 권리를 행사하는 것이므로, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 안에서만 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다.

2009다4787

[1] 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다. [2] 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기라고 할 것이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 그 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있고 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다.

참조조문 [1] 민법 제186조, 제369조 / [2] 민법 제186조, 제369조 · 참조판례 [1] 대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결, 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결

[1] 부동산의 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우에 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기 이전의 부기등기를 마쳤다면, 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기 이전의 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다. [2] 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다. [3] 채권자가 무효인 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기의 유용 합의에 따라 부동산 소유자인 채무자로부터 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 가등기의 말소를 구한 사안에서, 채권자가 그 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하는 것은 채무자가 아닌 채권자 자신이 제3채무자에 대하여 가지는 사유에 관한 것이어서 허용되지 않는다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제186조 / [2] 민법 제404조 제1항 / [3] 민법 제186조, 제404조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결

피보전채권

대여금 8,000만 원

피대위채권

매매대금채권(금전)

통지

2022. 9. 30.

해제

통지 이후

2020. 5. 25.

2022. 5. 24.

2022. 9. 30.

A가 甲을 대위하여 丙에게 「자신에게 직접 지급하라」는 소 제기 설문 ①

그 무렵

통지 이후

丙이 甲의 채무불이행을 이유로 매매계약을 법정해제 설문 ②→ 이것이 「처분」에 해당하는지가 갈림길이다

「자신에게 직접 지급하라」는 청구 형태를 명시했다. 금전채권 대위에서 직접 수령이 허용되는지를 먼저 물은 것이다. 이 부분은 결론이 「가능」이므로 짧게 끝내야 한다.

통지 시점(2022. 9. 30.)과 해제 시점(그 이후)을 명확히 갈랐다. 제405조 제2항의 처분 제한 효력이 이미 발생한 뒤에 해제가 이루어졌다는 사실을 확정해 준다.

해제의 사유를 「甲의 채무불이행」으로 한정했다. 합의해제가 아니라 법정해제다. 이 구별이 결론을 완전히 뒤집는다.

「丙은 甲에 대하여 해제권을 적법하게 행사한 것으로 본다」고 못 박았다. 해제권의 발생요건이나 최고 절차는 논점이 아니다. 오직 대위채권자에게 대항할 수 있는지만 보라는 뜻이다.

「甲은 채무초과 상태」라고 다시 적었다. 보전의 필요성을 사실로 제공했다. 요건 검토를 한 줄로 끝내라는 신호다.

물음을 두 개로 나누어 던졌다. 앞은 「가능」, 뒤도 「가능」이지만 결과적으로 A의 청구는 기각된다. 두 결론을 합쳐 마무리하는 문장이 필요하다.

배점이 15점이다. 직접 지급청구에 서너 줄, 제405조 제2항의 해석에 절반, 결론과 예외 사정에 나머지를 배분한다.

쟁점 ① · 허용

금전채권 대위에서는 직접 수령이 허용된다

채무자가 수령을 거절하면 대위권 행사가 무의미해지므로 대위채권자는 제3채무자에게 자신에게 직접 지급할 것을 청구할 수 있다. 다만 수령한 금전을 자기 채권과 상계하여 사실상 우선변제를 받는 것에 불과하고 그 수령 자체가 변제는 아니다.

민법 제404조 제1항

쟁점 ② · 한계

제405조 제2항이 막는 것은 채무자의 처분뿐이다

채권자가 대위권을 행사한 사실을 채무자에게 통지하거나 채무자가 이를 안 때에는 채무자는 그 권리를 처분하지 못한다. 그러나 제3채무자가 채무자의 채무불이행을 이유로 기본계약을 법정해제하는 것은 제3채무자 고유의 해제권 행사이지 채무자의 처분이 아니다.

민법 제405조 제2항 · 제544조

쟁점 ③ · 예외

실질적 합의해제나 외관 조작이면 대항 불가

법정해제의 외형을 갖추었더라도 실질이 합의해제이거나 대위채권자를 해하기 위한 외관 조작에 해당하는 특별한 사정이 있으면 대위채권자에게 대항할 수 없다.

민법 제405조 제2항

보전의 필요성 — 甲은 채무초과이고 A의 대여금채권은 변제기가 도래했다. 금전채권 보전형 대위이므로 채무자의 무자력이 요건이고, 설문이 이를 사실로 제공했다.

피대위채권이 금전채권이므로 A는 직접 지급을 청구할 수 있다. 채무자가 수령을 거절하면 대위권 행사가 무의미해지기 때문이다. 다만 이는 사실상 우선변제일 뿐 변제 자체는 아니다.

통지로 제405조 제2항의 처분 제한 효력이 발생했다. A는 2022. 9. 30. 소를 제기하면서 그 무렵 甲에게 통지하였다.

그러나 丙의 해제는 「채무자의 처분」이 아니다. 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 대응이고, 채권이 압류·가압류된 경우에도 기본계약의 해제가 인정되는 것과 균형을 이룰 필요가 있다.

따라서 피대위채권이 소멸하여 丙은 A에게 대항할 수 있다. 결론적으로 A의 직접 지급청구는 적법하지만 청구 자체는 기각된다. 실질적 합의해제나 외관 조작이라는 특별한 사정이 없기 때문이다.

점유 개시

2021. 12. 2.

변제기 도래

2022. 3. 2.

압류의 효력

2022. 9. 16.

대금 완납

2023. 11. 30.

2020. 5. 25.

2021. 12. 2.

2022. 3. 2.

공사 완료 · 공사대금 변제기 도래 → 이날 유치권 성립 유치권 성립→ 점유 + 견련관계 + 변제기 도래의 세 요건이 이날 모두 갖추어졌다

2022. 9. 16.

2023. 11. 30.

C가 매각대금을 완납하고 소유권이전등기 → 乙에게 인도청구 설문 3

근저당권설정일(2020. 5. 25.)을 유치권 성립일보다 앞에 두었다. 「저당권보다 늦게 성립한 유치권이므로 대항할 수 없다」는 오답을 유도하는 함정이다. 기준은 저당권이 아니라 압류다.

점유 개시일과 변제기 도래일을 따로 적었다. 유치권이 언제 성립했는지를 정확히 특정하라는 뜻이다. 점유만으로는 부족하고 변제기가 도래해야 한다.

경매개시결정 기입등기일(2022. 9. 16.)을 명시했다. 이 날짜가 유일한 기준선이다. 답안에서는 이 날짜와 유치권 성립일을 나란히 놓고 선후를 밝혀야 한다.

「상사유치권은 아님을 전제로 함」이라고 못 박았다. 상사유치권이라면 결론이 달라질 수 있다(선행 저당권자에게 대항 불가). 민사유치권만 검토하라는 지시다.

공사대금이 5,000만 원으로 특정되어 있다. 인도 거절의 범위를 금액으로 밝힐 수 있다. 결론을 「5,000만 원을 변제받을 때까지」로 구체화하면 완성도가 올라간다.

乙이 경매절차에서 유치권을 신고했다. 신고는 대항력의 요건이 아니다. 실체법상 성립 시점만이 결론을 정한다는 점을 확인해 두면 좋다.

배점이 10점이다. 성립요건 확인에 서너 줄, 기준시 법리에 서너 줄, 포섭과 결론에 나머지를 배분한다. 짧지만 날짜를 틀리면 전부 잃는다.

쟁점 ② · 기준

기준선은 압류의 효력 발생 시이지 저당권설정 시가 아니다

강제경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 공사대금 채권자에게 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 한 경우, 그 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위로서 압류의 처분금지효에 저촉되므로 매수인에게 대항할 수 없다.

2005다22688

쟁점 ③ · 반대해석

압류 전에 성립했다면 매수인이 인수한다

처분금지효는 압류 후의 처분행위를 매수인에게 대항하지 못하게 하는 데 목적이 있으므로, 압류 전에 이미 성립한 유치권은 그 대상이 아니다. 민사집행법 제91조 제5항에 따라 매수인이 유치권을 인수한다.

2005다22688 · 민사집행법 제91조 제5항

쟁점 ① · 요건

성립 시점은 변제기가 도래한 때

유치권은 ① 타인의 물건 점유, ② 그 물건에 관하여 생긴 채권(견련관계), ③ 채권의 변제기 도래, ④ 배제특약 부존재가 모두 갖추어진 때에 성립한다. 이 사안에서는 공사 완료로 변제기가 도래한 날 세 요건이 동시에 충족된다.

민법 제320조 제1항

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

참조조문 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항