1

2

3

가압류

2023. 9. 16.

유용합의

2023. 10. 4.

부기등기

2023. 10. 5.

乙의 지위

선행 이해관계인

2020. 5. 25.

2021. 12. 2.

2022. 3. 2.

2022. 5. 24.

2023. 9. 16.

乙이 공사대금채권으로 X건물에 가압류등기 선행 이해관계→ 유용합의보다 앞선다는 점이 실체법상 乙에게 유리한 사정이다

2023. 10. 4.

2023. 10. 5.

A → B로 근저당권이전 부기등기 설문 1

가압류일(9. 16.)을 유용합의일(10. 4.)보다 앞에 두었다. 실체법상으로는 乙이 이기는 배치다. 그럼에도 대위소송이라는 형식 때문에 진다는 것이 이 문항의 반전이다.

「甲을 대위하여」라고 청구 형태를 지정했다. 乙이 자기 이름으로 다투는 것이 아니다. 대위소송의 심판대상이 무엇인지가 결론을 가른다.

「A 또는 B를 상대로」, 「설정등기 또는 부기등기의 말소」라고 두 갈래씩 열어 두었다. 피고와 대상을 스스로 특정하라는 지시다. 네 조합 중 옳은 하나를 골라야 첫 배점을 얻는다.

甲이 「채무초과 상태」임을 두 번 밝혔다. 채권자대위의 보전 필요성(무자력)을 사실로 제공한 것이다. 요건 검토는 짧게 끝내라는 뜻이다.

유용합의를 3자(甲·A·B) 합의로 구성했다. 종전 채권자 A까지 합의에 참여하였으므로 부기등기가 실제로 마쳐질 수 있었다. 유용이 완결된 국면이다.

배점이 25점으로 가장 크다. 피고·대상의 특정, 유용합의의 효력, 대위소송의 한계, 乙의 대안까지 네 덩어리를 모두 써야 채워진다.

결론이 「기각」이다. 실체법상 옳은 쪽이 소송의 형식 때문에 지는 구조다. 답안 말미에 사해행위취소나 배당절차라는 대안을 반드시 제시해야 완성된다.

쟁점 ② · 원칙

유용합의는 당사자 사이에서 유효하다

피담보채무의 변제로 저당권이 소멸한 뒤 소유자가 새로운 채권자와 종전 등기를 이용하기로 하는 유용합의를 하고 이전 부기등기를 마쳤다면, 새로운 채권자는 언제든지 소유자에 대하여 유용합의를 주장하여 말소청구에 대항할 수 있다.

97다56242

쟁점 ② · 한계

부기등기 전의 이해관계인에게는 대항하지 못한다

다만 저당권 이전의 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 등기 유용의 합의 사실을 들어 그 등기의 유효를 주장할 수 없다.

97다56242 · 2009다4787

쟁점 ③ · 결정타

대위소송에서 채권자 자신의 사정은 주장할 수 없다

채권자대위권은 채무자의 권리를 행사하는 것이므로, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 안에서만 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다.

2009다4787

[1] 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다. [2] 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기라고 할 것이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 그 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있고 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다.

참조조문 [1] 민법 제186조, 제369조 / [2] 민법 제186조, 제369조 · 참조판례 [1] 대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결, 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결

[1] 부동산의 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우에 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기 이전의 부기등기를 마쳤다면, 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기 이전의 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다. [2] 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다. [3] 채권자가 무효인 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기의 유용 합의에 따라 부동산 소유자인 채무자로부터 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 가등기의 말소를 구한 사안에서, 채권자가 그 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하는 것은 채무자가 아닌 채권자 자신이 제3채무자에 대하여 가지는 사유에 관한 것이어서 허용되지 않는다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제186조 / [2] 민법 제404조 제1항 / [3] 민법 제186조, 제404조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결