1

2

乙의 지위

무권리자

丙의 등기

무효

소유권

여전히 甲

구제

말소 또는 진정명의회복

①

②

③

乙이 丙에게 2억 원에 매도하고 이전등기 설문 1→ 무권리자의 처분이므로 丙은 선·악의를 불문하고 소유권을 취득하지 못한다

④

「인감도장을 몰래 절취하여」라고 적었다. 대리권 수여가 전혀 없었다는 뜻이다. 표현대리로 갈 여지를 원천 봉쇄했다. 乙은 무권대리인이 아니라 무권리자다.

「증여한 것으로 꾸며」라고 등기원인을 특정했다. 등기원인 자체가 존재하지 않는다. 실체관계에 부합하는 등기라는 예외로 갈 길을 막아 두었다.

丙의 선의·악의를 적지 않았다. 선의든 악의든 결론이 같기 때문이다. 공신력이 없다는 것을 그렇게 확인시킨다.

「甲의 주장에 의거하여」라는 단서를 달았다. 설문 1은 원인무효를 주장하는 노선을 전제로 답하라는 뜻이다. 추인 노선은 설문 2로 미뤄져 있다.

매매대금을 2억 원, 기지급을 1억 원으로 나누었다. 설문 2의 회수 대상이 「乙이 받은 1억 원」과 「丙이 안 낸 1억 원」 두 갈래가 되도록 설계한 것이다.

乙이 甲의 형이다. 친족 사이라는 사정은 결론에 영향이 없지만, 인감을 쉽게 접근할 수 있었던 경위를 설명해 준다.

배점이 16점이다. 소유권 귀속에 절반, 구제방안(물권적 청구 두 갈래 + 손해배상)에 절반을 배분한다. 두 청구의 소송물이 같다는 점을 한 줄 덧붙이면 좋다.

쟁점 ① · 핵심

무권리자의 등기와 그에 터 잡은 등기는 모두 무효

적법한 원인 없이 타인 소유 부동산에 관하여 등기를 마친 무권리자가 이를 제3자에게 매도하고 이전등기를 마쳐주었더라도, 실체관계에 부합한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기들은 모두 무효이고 원소유자는 소유권을 상실하지 않는다.

2019다272275

쟁점 ② · 수단

진정명의회복 이전등기청구는 현재의 등기명의인을 상대로

이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자는, 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 말소를 구하는 외에 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용된다.

89다카12398 전합

쟁점 ② · 한계

두 청구는 소송물이 실질상 동일하다

말소청구와 진정명의회복 이전등기청구는 모두 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로 목적과 법적 성질이 같아 소송물이 실질상 동일하다. 어느 하나에 확정판결이 있으면 나머지 청구는 기판력에 저촉된다.

99다37894 전합

적법한 원인 없이 타인 소유 부동산에 관하여 소유권보존등기를 마친 무권리자가 그 부동산을 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도, 그러한 소유권보존등기와 소유권이전등기는 실체관계에 부합한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 모두 무효이다. 따라서 이 경우 원소유자가 소유권을 상실하지 아니하고, 또 무권리자가 제3자와 체결한 매매계약의 효력이 원소유자에게 미치는 것도 아니므로, 무권리자가 받은 매매대금이 부당이득에 해당하여 이를 원소유자에게 반환하여야 한다고 볼 수는 없다. 무권리자로부터 부동산을 매수한 제3자나 그 후행 등기 명의인이 과실 없이 점유를 개시한 후 소유권이전등기가 말소되지 않은 상태에서 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의로 점유를 계속하여 10년이 경과한 때에는 민법 제245조 제2항에 따라 바로 그 부동산에 대한 소유권을 취득하고, 이때 원소유자는 소급하여 소유권을 상실함으로써 손해를 입게 된다. 그러나 이는 민법 제245조 제2항에 따른 물권변동의 효과일 뿐 무권리자와 제3자가 체결한 매매계약의 효력과는 직접 관계가 없으므로, 무권리자가 제3자와의 매매계약에 따라 대금을 받음으로써 이익을 얻었다고 하더라도 이로 인하여 원소유자에게 손해를 가한 것이라고 볼 수도 없다.

참조조문 민법 제245조 제2항, 제741조 · 참조판례 대법원 1999. 12. 10. 선고 99다25785 판결

이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로는 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 '진정한 등기명의의 회복'을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용되어야한다.

참조조문 민법 제186조, 민사소송법 제226조[소의제기] · 참조판례 대법원 1972.12.26. 선고 72다1846,1847 판결(집20(3)민224)(변경), 1981.1.13. 선고 78다1916 판결(변경)

[다수의견] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기말소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다. [별개의견] 전소인 소유권이전등기말소등기청구소송과 후소인 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송이 그 소송목적이나 법적 근거와 성질이 같아서 실질적으로 동일하다고 하더라도, 각기 그 청구취지와 청구원인이 서로 다른 이상, 위 2개의 소의 소송물은 다른 것이므로, 전소의 확정판결의 기판력은 후소에는 미치지 않는다고 보아야 할 것이고, 다만, 이미 전소에 관하여 확정판결이 있고 후소가 실질적으로 전소를 반복하는 것에 불과한 것이라면, 즉, 전소와 후소를 통하여 당사자가 얻으려고 하는 목적이나 사실관계가 동일하고, 전소의 소송과정에서 이미 후소에서와 실질적으로 같은 청구나 주장을 하였거나 그렇게 하는 데 아무런 장애가 없었으며, 후소를 허용함으로써 분쟁이 이미 종결되었다는 상대방의 신뢰를 해치고 상대방의 법적 지위를 불안정하게 하는 경우에는 후소는 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 보아야 한다. [반대의견] 기판력의 범위를 결정하는 소송물은 원고의 청구취지와 청구원인에 의하여 특정되는 것으로서, 사실관계나 법적 주장을 떠나서 청구취지가 다르다면 소송물이 같다고 할 수 없을 것인바, 소유권이전등기말소등기청구소송과 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송은 우선 그 청구취지가 다르므로, 이러한 법리의 적용을 배제할 만한 상당한 법적 근거가 없다면 각각의 소송물이 다르다고 보아야 한다. 이 두 소송에서 말소등기청구권과 이전등기청구권이 실질적으로는 동일한 목적을 달성하기 위한 것이라 하더라도 각각에 다른 법률효과를 인정하여 별개의 소송물로 취급하는 것도 가능하고, 실체법과 함께 등기절차법의 측면에서 보면 이들 청구권의 법적 근거가 반드시 동일하다고만 볼 수도 없는 것이며, 또한 실제적인 측면을 고려할 때, 소유권이전등기의 말소청구와 함께 진정명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 중첩적으로 허용함이 타당하다.

참조조문 민사소송법 제202조 · 참조판례 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결(변경), 대법원 1990. 12. 21. 선고 88다카26482 판결(변경), 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다22121 판결(변경), 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결(변경), 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다30829, 30836, 30843 판결(변경), 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결(변경), 대법원 1998. 9. 8. 선고 97다19878 판결(변경)

매매대금

2억 원

乙 수령

1억 원

丙 미지급

1억 원

추인의 효과

계약 시로 소급

추인

① 乙에게

이미 수령한 계약금·중도금 1억 원의 반환 부당이득→ 추인은 乙이 대금을 보유할 법률상 원인을 만들어 주지 않는다

① 乙에게

② 丙에게

미지급 잔금 1억 원의 직접 청구 매도인 지위→ 추인의 소급효로 매매계약의 효과 전체가 甲에게 귀속된다

② 예비적

「추인하여 丙 명의의 이전등기를 유효하게 하였다」고 이미 추인을 마쳐 두었다. 추인의 가부는 논점이 아니다. 추인의 「효과」와 그 뒤의 회수 조치만 쓰라는 뜻이다.

대금을 「받은 1억」과 「못 받은 1억」으로 반씩 갈랐다. 회수의 경로가 상대방마다 달라진다. 乙에게는 부당이득, 丙에게는 매매대금이라는 대비가 이 문항의 뼈대다.

「2억 원의 매매를 유지하는 것이 낫다」는 판단 이유를 적었다. 추인이 소유권을 포기하는 선택임을 스스로 밝힌 것이다. 추인 후에는 丙에게 말소를 구할 수 없다는 점을 반드시 적어야 한다.

「처분에 따른 이익을 회수하기 위하여」라고 목표를 지정했다. 물권적 청구가 아니라 금전 회수의 문제다. 설문 1의 결론을 되풀이하면 분량만 낭비한다.

매각대금이 시가를 초과한다는 사정이 없다. 준사무관리를 경유할 실익이 없다는 뜻이다. 부당이득만으로 전액 회수가 가능하므로 학설 소개는 한 줄이면 족하다.

「진행할 조치」라고 복수로 물었다. 주위적·예비적 구성까지 제시하는 것이 안전하다. 잔금 부분에서 두 경로를 모두 적어 두면 배점을 놓치지 않는다.

배점이 14점이다. 추인의 근거와 소급효에 서너 줄, 乙에 대한 청구에 절반, 丙에 대한 청구에 나머지를 배분한다.

쟁점 ① · 핵심

제130조·제133조를 유추하여 계약 시로 소급

권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인한 경우와 이익상황이 유사하므로 무권대리 추인에 관한 규정을 유추적용할 수 있고, 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우 권리자가 추인하면 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다.

2017다3499

쟁점 ② · 반환

추인해도 무권리자는 이득을 보유할 수 없다

무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 처분한 경우 권리자는 이를 추인할 수 있고, 추인한 권리자는 무권리자에 대하여 그 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 청구할 수 있다.

2001다44291 · 2020다210686

쟁점 ② · 배상

추인을 손해배상청구권의 포기로 볼 수 없다

추인으로 무권리자가 권리자로 되는 것은 아니므로 타인의 물건을 무권리자가 처분하는 행위는 여전히 위법한 권리침해행위이고, 권리자는 부당이득반환청구와 선택적으로 불법행위 손해배상을 청구할 수 있다.

2017다3499

[1] 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다. 그러나 이러한 경우에 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다. 이러한 추인은 무권리자의 처분이 있음을 알고 해야 하고, 명시적으로 또는 묵시적으로 할 수 있으며, 그 의사표시는 무권리자나 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방하다. [2] 권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인을 한 경우와 당사자들 사이의 이익상황이 유사하므로, 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있다. 따라서 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우에 권리자가 이를 추인하면 원칙적으로 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다고 보아야 한다.

참조조문 [1] 민법 제130조, 제133조 / [2] 민법 제130조, 제133조 · 참조판례 [1] 1964. 6. 2. 선고 63다880 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결

[2] 무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에, 권리자는 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 이로써 권리자 본인에게 위 처분행위의 효력이 발생함은 사적 자치의 원칙에 비추어 당연하고, 이 경우 추인은 명시적으로뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 가능하며 그 의사표시는 무권대리인이나 그 상대방 어느 쪽에 하여도 무방하다.

참조조문 [1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제2조 제4호, 민법 제186조 / [2] 민법 제130조, 제133조 · 참조판례 [1] 1994. 12. 13. 선고 94다25209 판결, 1998. 5. 22. 선고 98다2242, 2259 판결, 1999. 3. 23. 선고 98다48866 판결, 1999. 11. 26. 선고 98다47245 판결 / [2] 1981. 1. 13. 선고 79다2151 판결,

[1] 공유물분할청구소송은 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이다. 따라서 소송계속 중 변론종결일 전에 공유자의 지분이 이전된 경우에는 변론종결 시까지 민사소송법 제81조에서 정한 승계참가나 민사소송법 제82조에서 정한 소송인수 등의 방식으로 일부 지분권을 이전받은 자가 소송당사자가 되어야 한다. 그렇지 못할 경우에는 소송 전부가 부적법하게 된다. [2] 무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우에 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 청구할 수 있다. [3] 부동산 공유자 甲이 다른 공유자 乙 등을 상대로 제기한 공유물분할의 소에서 제1심법원이 공시송달 방법으로 소장부본 등을 송달한 다음 ‘乙 등은 甲으로부터 가액보상금을 지급받음과 동시에 각 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라.’는 판결을 선고하였고, 그 후 甲은 丙 유한회사에 부동산을 매도한 후 제1심판결에서 정한 가액보상금을 공탁하고 乙 등의 지분에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 丙 회사에 부동산에 관한 소유권이전등기를 해 주었는데, 乙 등이 제1심판결에 대하여 추완항소를 제기하고, 甲에 대하여 부동산 매매대금 중 乙 등의 지분에 상응하는 금액의 지급을 구하는 반소를 제기한 사안에서, 제1심판결이 취소되더라도 甲이 丙 회사에 부동산을 처분한 행위가 소급하여 소멸하거나 그 전부가 무효로 된다고 볼 수 없으며, 甲이 부동산 중 자기 지분을 처분한 것은 자신의 권리를 처분한 것으로서 유효하고, 乙 등의 지분을 처분한 것은 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우로서 무효라고 볼 여지가 있으나, 乙 등은 甲의 처분행위가 유효함을 전제로 부동산 매매대금 중 자신들의 지분에 해당하는 금액의 반환을 구하고 있어 甲의 처분행위를 묵시적으로 추인한 것이라고 볼 수 있으므로, 丙 회사는 乙 등의 지분에 대해서도 소유권을 적법하게 취득하게 되는바, 결국 제1심판결의 취소 여부와 상관없이 위 부동산 처분행위는 유효하고, 원심 변론종결 시를 기준으로 甲과 乙 등은 부동산의 지분을 소유하고 있지 않으므로 공유물분할청구의 소는 당사자적격을 갖추지 못한 것이어서 부적법하며, 한편 부동산 중 乙 등의 지분에 대하여 권리자인 乙 등이 무권리자인 甲의 처분행위를 추인하였으므로 甲은 처분행위로 얻은 이득을 乙 등에게 반환할 의무가 있는데, 甲이 乙 등 앞으로 공탁한 금액은 부동산의 분할을 전제로 한 제1심판결의 변론종결 무렵 乙 등의 지분의 가액일 뿐이고, 甲이 乙 등의 지분을 처분하고 얻은 이익은 甲이 부동산을 丙 회사에 매도하고 받은 매매대금 중 乙 등의 지분에 상응하는 금액인데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제269조, 민사소송법 제51조, 제67조, 제81조, 제82조 / [2] 민법 제130조, 제133조, 제741조 / [3] 민법 제130조, 제133조, 제269조, 제741조, 민사소송법 제51조, 제67조 · 참조판례 [1] 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결 / [2] 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결