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〔행정고시 제54회(2010) 민법 제3문〕
사실관계 없이 두 조문의 관계를 묻는 약술형 문항입니다. 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
출제 형식
사실관계 없는 약술형
두 조문의 관계○이 문항에는 사실관계가 주어지지 않는다. 제201조와 제748조라는 두 조문이 만나는 지점을 설명하라는 약술형이다.
○다만 「타인의 토지를 권원 없이 사용한 경우」라는 국면을 지정하였으므로, 사용이익의 반환이라는 침해부당이득의 틀 안에서 논해야 한다.
○따라서 답안은 선의 점유자 → 악의 의제의 기산점 → 악의 점유자의 반환범위의 순서로 짜는 것이 안전하다.
약술형이라 도해는 사실관계 대신 두 조문이 만나는 구조를 그렸습니다.
제 3 문
문 제
배점 합계 20점1
검토 대상20점제201조와 제748조의 관계
타인의 토지를 권원 없이 사용한 경우에 민법 제748조에 의한 부당이득반환범위와 민법 제201조에 의한 점유자의 회복자에 대한 반환범위의 관계를 논하라.
출처: 2010년도 국가공무원 5급(행정) 공개경쟁채용 제2차시험 민법 제3문(인사혁신처). 문제 문언은 『민법 사례형 기출문제집』 수록문에 따랐고, 핵심 어구 표시는 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 제201조와 제748조의 관계 · 설문 1 (20점)
〔행정고시 제54회(2010) 민법 제3문〕 - 설문 1.
1
두 조문이 만나는 구조
반환범위의 배분선의 점유자의 지위악의 점유자의 지위경계가 되는 시점
2
답안이 밟아야 할 순서
붉은 표시 = 배점이 몰리는 곳① 선의
제201조 제1항이 제748조 제1항을 배제한다→ 선의 점유자는 사용이익의 현존 여부를 불문하고 반환의무를 지지 않는다
② 선의의 뜻
단순한 부지(不知)로는 부족하고 오신에 정당한 근거가 있어야 한다→ 등기부조차 확인하지 않은 무단점유자는 선의로 보기 어렵다
③ 기산점
제197조 제2항의 악의 의제 — 소장 부본 송달일 경계→ 본권에 관한 소에서 패소가 확정되면 송달일 이후의 기간에 대하여만 악의로 의제된다
④ 악의
제201조 제2항은 제748조 제2항을 배제하지 않는다→ 비대칭 구조 — 이 점이 이 문항의 핵심이다
⑤ 범위
원금 → 법정이자(연 5%) → 지연손해금의 세 겹→ 법정이자와 지연손해금은 별개다. 순서를 밝혀 적어야 한다
3
약술의 뼈대
제201조와 제748조는 어떤 관계에 서는가 20점
쟁점 ①선의 점유자 — 제201조 제1항의 특칙성
전제 사실제201조 제1항이 제748조 제1항의 특칙으로서 우선 적용된다
전제 사실사용이익의 현존 여부를 불문하고 반환의무가 없다
물음선의 점유자는 무엇을 반환하는가→ 아무것도 반환하지 않는다. 다만 「선의」로 인정받으려면 오신에 정당한 근거가 있어야 한다
쟁점 ②악의 의제의 기산점
전제 사실제197조 제2항 — 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때부터 악의의 점유자로 본다
전제 사실실무는 소송계속이 발생하는 소장 부본 송달일을 기준으로 새긴다
물음언제부터 악의가 되는가→ 송달일 이후의 기간에 대하여만 악의로 의제되고, 그 이전 기간은 여전히 선의 점유자로 취급된다
쟁점 ③악의 점유자 — 비대칭 구조
전제 사실제201조 제2항은 제748조 제2항을 배제하지 않는다
전제 사실따라서 제748조 제2항이 그대로 적용된다
물음악의 점유자는 무엇을 반환하는가→ ㉠ 임료 상당 사용이익(원금), ㉡ 원금에 대한 연 5% 법정이자, ㉢ 이행청구를 받은 다음 날부터의 지연손해금
4
약술형에서 채점자가 보는 지점
a
「타인의 토지를 권원 없이 사용한 경우」라고 국면을 좁혔다. 과실(果實)이 아니라 사용이익의 반환이 문제되는 침해부당이득의 틀이다. 원물의 과실 수취 일반론으로 흐르면 초점이 흐려진다.
b
「관계를 논하라」고 했다. 두 조문을 따로 설명하는 것으로는 부족하다. 어느 쪽이 특칙인지, 어느 국면에서 배제되고 어느 국면에서 배제되지 않는지를 밝혀야 한다.
c
사실관계를 주지 않았다. 구체적 포섭이 없으므로 「선의인 경우」와 「악의인 경우」로 나누어 서술하는 구성이 사실상 정답이다.
d
비대칭 구조가 핵심이다. 제201조 제1항은 제748조 제1항을 배제하지만, 제201조 제2항은 제748조 제2항을 배제하지 않는다. 이 한 문장을 명시적으로 쓰지 않으면 배점을 크게 잃는다.
e
「선의」의 의미를 정확히 써야 한다. 단순한 부지가 아니라 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 오신하였고 그 오신에 정당한 근거가 있어야 한다. 무단점유자는 여기에 들어가지 않는다.
f
법정이자와 지연손해금은 별개다. 제748조 제2항의 「이자」는 부당이득의 일부로 산정되는 법정이자(연 5%)이고, 지연손해금은 이행청구를 받은 다음 날부터 그 이자에 붙는 별개의 지연배상이다.
g
배점이 20점이다. 선의 국면에 절반, 악의 국면에 절반을 배분하고, 그 사이에 악의 의제의 기산점을 끼워 넣는다. 판결 형식(일부인용/전부인용)까지 적으면 완성도가 높다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 제201조와 제748조 · 설문 1 (20점)
〔행정고시 제54회(2010) 민법 제3문〕 - 설문 1. 리딩판례
선의의 뜻을 좁게 새긴 판결과, 악의 점유자에게 제748조 제2항이 그대로 적용된다고 한 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 선의의 뜻
선의 = 오신할 만한 정당한 근거가 있는 점유자
제201조 제1항의 선의의 점유자란 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 다만 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 정당한 근거가 있어야 한다. 다른 한편 점유자는 제197조에 의하여 선의로 점유한 것으로 추정되고, 권원 없는 점유였음이 밝혀졌다고 하여 곧 그 동안의 선의 추정이 깨어지는 것은 아니다.
99다63350
쟁점 ③ · 비대칭
악의 점유자에게는 제748조 제2항이 그대로 적용된다
민법은 선의 점유자를 보호하기 위하여 제201조 제1항으로 과실수취권을 인정하는 반면 보호의 필요성이 없는 악의 점유자에 관하여는 제201조 제2항으로 과실수취권이 인정되지 않는다는 취지를 규정하는 것으로 해석된다. 따라서 악의 수익자가 반환하여야 할 범위는 제748조 제2항에 따라 정해져 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하며, 그 이자의 이행지체로 인한 지연손해금도 지급하여야 한다.
2001다61869
쟁점 ② · 기산점
본권의 소에서 패소하면 소가 제기된 때부터 악의로 본다
선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다(제197조 제2항). 실무는 소송계속이 발생하는 소장 부본 송달일을 기준으로 새긴다.
민법 제197조 제2항
계보
판례의 흐름
선고 순2000
99다63350
선의 = 오신의
정당한 근거
정당한 근거
2003
2001다61869
악의 점유자와
제748조 제2항
제748조 제2항
2003
99다66427
악의로 되는 시점의
구체적 판단
구체적 판단
쟁점 ①
선의 점유자의 과실수취권과 그 「선의」의 의미
민법 제197조 · 제201조 제1항리딩대법원 2000. 3. 10. 선고 99다63350 판결[대지인도등]
[1] 민법 제201조 제1항은 '선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다.'라고 규정하고 있는바, 여기서 선의의 점유자라 함은 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 다만 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 정당한 근거가 있어야 한다. [2] 민법 제197조에 의하여 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되고, 권원 없는 점유였음이 밝혀졌다고 하여 곧 그 동안의 점유에 대한 선의의 추정이 깨어졌다고 볼 것은 아니다.
·제201조 제1항의 선의의 점유자란 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 다만 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 정당한 근거가 있어야 한다고 하였다.
·한편 제197조에 의하여 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되고, 권원 없는 점유였음이 밝혀졌다고 하여 곧 그 동안의 점유에 대한 선의의 추정이 깨어졌다고 볼 것은 아니라고 밝혔다.
→선의 점유자에게는 제201조 제1항이 제748조 제1항을 배제하므로 사용이익 반환의무가 없다.
→다만 「선의」로 인정받으려면 단순한 부지로는 부족하고 오신에 정당한 근거가 있어야 하므로, 등기부조차 확인하지 않은 무단점유자는 여기에 들어가지 않는다.
→반대로 선의 추정은 제197조 제1항으로 유지되므로, 악의를 주장하는 쪽이 이를 깨뜨려야 한다는 점도 함께 적으면 균형이 맞는다.
참조조문 [1] 민법 제201조 제1항 / [2] 민법 제197조 제1항, 제201조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1988. 12. 20. 선고 88다카6709 판결, 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다22114 판결, 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다27069 판결, 대법원 1996. 12. 10. 선고 95다32969 판결 / [2] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 판결, 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다5733 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다24311 판결, 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결, 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다36438, 36445 판결
참고대법원 2003. 2. 11. 선고 99다66427 판결[소유권이전등기말소등]
[1] 법인에 대한 청산종결등기가 경료되었다고 하더라도 청산사무가 종결되지 않는 한 그 범위 내에서는 청산법인으로서 존속한다고 볼 것이어서, 청산사무 종결 전에 발생한 인정상여소득에 대한 사업양도인의 납세의무는 여전히 존속되고 있다고 할 것이고, 사업양수인의 세금납부에 의하여 사업양도인이 원래 부담하여야 할 조세채무의 발생이 확정적으로 소멸된 이상 사업양도인은 동 금액 상당에 대한 부당이득반환의무를 진다. [2] 소멸시효의 진행은 당해 청구권이 성립한 때로부터 발생하고 원칙적으로 권리의 존재나 발생을 알지 못하였다고 하더라도 소멸시효의 진행에 장애가 되지 않는다고 할 것이나, 법인의 이사회결의가 부존재함에 따라 발생하는 제3자의 부당이득반환청구권처럼 법인이나 회사의 내부적인 법률관계가 개입되어 있어 청구권자가 권리의 발생 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있고 청구권자가 과실 없이 이를 알지 못한 경우에도 청구권이 성립한 때부터 바로 소멸시효가 진행한다고 보는 것은 정의와 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에도 부합한다고 볼 수 없으므로, 이러한 경우에는 이사회결의부존재확인판결의 확정과 같이 객관적으로 청구권의 발생을 알 수 있게 된 때로부터 소멸시효가 진행된다고 보는 것이 타당하다. [3] 사업양수법인이 사업양도법인의 이사회결의부존재확인판결이 확정된 사실을 안 때에 사업양수로 인하여 취득한 부동산에 관한 자신의 점유가 권원없는 점유라는 사실을 알았다고 판단한 사례.
·사업양수법인이 사업양도법인의 이사회결의부존재확인판결이 확정된 사실을 안 때에 사업양수로 취득한 부동산에 관한 자신의 점유가 권원 없는 점유라는 사실을 알았다고 판단한 사례다.
→점유자가 언제부터 악의로 되는지는 개별 사정에 따라 정해진다는 점을 보여 준다.
→본권에 관한 소에서 패소한 경우의 의제(제197조 제2항)와 구별하여, 실제로 알게 된 시점이 앞선다면 그때부터 악의가 된다는 점을 한 줄 덧붙일 수 있다.
참조조문 [1] 민법 제81조, 제94조, 민법 제741조 / [2] 민법 제166조 / [3] 민법 제201조 · 참조판례 [1] 대법원 1980. 4. 8. 선고 79다2036 판결, 대법원 1991. 4. 30. 자 90마672 결정, 대법원 1997. 4. 22. 선고 97다3408 판결 / [2] 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결, 대법원 1999. 12. 7. 선고 98다42929 판결
쟁점 ③
악의 점유자의 반환범위 — 원금·법정이자·지연손해금
민법 제201조 제2항 · 제748조 제2항리딩대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결[부당이득금]
[1] 타인 소유물을 권원 없이 점유함으로써 얻은 사용이익을 반환하는 경우 민법은 선의 점유자를 보호하기 위하여 제201조 제1항을 두어 선의 점유자에게 과실수취권을 인정함에 대하여, 이러한 보호의 필요성이 없는 악의 점유자에 관하여는 민법 제201조 제2항을 두어 과실수취권이 인정되지 않는다는 취지를 규정하는 것으로 해석되는바, 따라서 악의 수익자가 반환하여야 할 범위는 민법 제748조 제2항에 따라 정하여지는 결과 그는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하며, 위 이자의 이행지체로 인한 지연손해금도 지급하여야 한다. [2] 한국전력공사가 권원 없이 타인 소유 토지의 상공에 송전선을 설치함으로써 토지를 사용·수익한 경우, 구분지상권에 상응하는 임료 상당의 부당이득금에 대하여 점유일 이후의 법정이자 및 그 이자에 대한 지연손해금을 인정한 사례.
·타인 소유물을 권원 없이 점유함으로써 얻은 사용이익을 반환하는 경우, 민법은 선의 점유자를 보호하기 위하여 제201조 제1항으로 과실수취권을 인정하는 반면, 보호의 필요성이 없는 악의 점유자에 관하여는 제201조 제2항으로 과실수취권이 인정되지 않는다는 취지를 규정하는 것으로 해석된다고 하였다.
·따라서 악의 수익자가 반환하여야 할 범위는 제748조 제2항에 따라 정해지는 결과 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하며, 그 이자의 이행지체로 인한 지연손해금도 지급하여야 한다.
·한국전력공사가 권원 없이 타인 소유 토지의 상공에 송전선을 설치하여 토지를 사용·수익한 사안에서 구분지상권에 상응하는 임료 상당의 부당이득금에 대하여 점유일 이후의 법정이자 및 그 이자에 대한 지연손해금을 인정하였다.
→제201조 제1항은 제748조 제1항을 배제하지만 제201조 제2항은 제748조 제2항을 배제하지 않는다는 비대칭 구조가 이 판결에서 나온다.
→악의 점유자는 ㉠ 임료 상당 사용이익(원금), ㉡ 원금에 대한 제379조의 연 5% 법정이자, ㉢ 이행청구를 받은 다음 날부터 그 법정이자에 대한 지연손해금을 모두 반환한다.
→판결 형식으로 옮기면, 선의 점유자에 대하여는 송달일 이전 부분을 기각하는 일부인용 판결이 되고, 처음부터 악의인 점유자에 대하여는 원금·법정이자·지연손해금 전부를 인용하는 판결이 된다.
참조조문 [1] 민법 제201조 제2항, 제379조, 제748조 제2항 / [2] 민법 제201조 제2항, 제379조, 제748조 제2항 · 참조판례 [1][2] 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제197조 ①점유의 태양 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.
민법 제197조 ②악의의 의제 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다.
민법 제201조 ①점유자와 과실 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다.
민법 제201조 ②악의 점유자의 과실반환 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.
민법 제379조법정이율 이자있는 채권의 이율은 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 연 5분으로 한다.
민법 제387조 ②이행기와 이행지체 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다.
민법 제748조 ①수익자의 반환범위 선의의 수익자는 그 받은 이익이 현존한 한도에서 전조의 책임이 있다.
민법 제748조 ②악의 수익자의 반환범위 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.
제749조 제2항도 함께 보아 둘 만하다. 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 보므로, 부당이득 쪽에도 점유 쪽(제197조 제2항)과 같은 구조의 의제 규정이 있다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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