Contents
상속받은 X·Y 토지 중 X만 매도하다지상권자 丁의 통행과 乙의 방해乙의 네 가지 주장혼외자 B의 등장문 제당사자 관계도사실의 순서설문 1의 쟁점 구조주장 ❶丁은 소유자가 아니어서 통행권이 없다?주장 ❷Z 토지를 확보했으니 통행권이 없다?주장 ❸통행로 부분의 인도는 구할 수 없다?주장 ❹임료 상당의 손해를 보상하여야 한다?사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리乙의 네 주장에 대한 판단함께 볼 규정당사자 관계도사실의 순서설문 2의 쟁점 구조쟁점 ①제220조가 특정승계인에게도 적용되는가쟁점 ②통행권 자체는 어떻게 되는가쟁점 ③戊가 악의인 점이 결론을 바꾸는가사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름무상주위통행권이 피통행지의 특정승계인에게 미치는가함께 볼 규정당사자 관계도날짜의 계산설문 3의 쟁점 구조쟁점 ①상속인 지위의 취득쟁점 ②처분된 X 토지 — 가액지급청구쟁점 ③남아 있는 Y 토지 — 원물 회복쟁점 ④두 청구의 제척기간사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름제1014조 가액지급청구권의 성질과 산정 기준가액지급청구권과 10년의 제척기간함께 볼 규정기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2022년 제1차 민사법 제2문의 3〕
제2문의 3의 기초사실과 세 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 추가된 사실관계는 각각 별개입니다. 설문 1·2·3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
상속받은 X·Y 토지 중 X만 매도하다
세 설문에 공통○乙은 2012. 9. 1. 망부(亡父) A로부터 X·Y 토지를 단독 상속하여 2018. 3. 1. 각 상속을 원인으로 한 이전등기를 마쳤다.
○乙은 인접한 두 토지를 일체로 이용하다가 X 토지만 甲에게 매도하여 甲이 2019. 9. 1. 이전등기를 마치고 인도받았다.
(추가된 사실관계는 각각 별개이다) — 사례집 수록문 표기
추가적 사실관계 1
지상권자 丁의 통행과 乙의 방해
설문 1·2○X 토지는 乙 소유 Y 토지나 丙 소유 Z 토지를 통과하지 않고는 공로(公路) 출입이 불가능하여 甲은 인도받은 후 Y 토지를 경유해 출입하였다.
○甲이 X 토지에 丁에게 건물 소유를 위한 지상권을 설정해 주자 丁도 Y 토지를 통로로 이용하였는데, 乙은 丁이 쓰던 Y 토지상 통로에 콘크리트 장애물을 설치하는 등 통행을 계속 방해하였다.
○이에 丁은 丙과 협의하여 Z 토지를 통행로로 쓰면서, 乙을 상대로 Y 토지상 장애물 철거 및 통행로 부분 인도를 구하는 소를 제기하였다.
乙의 네 가지 주장
○❶ 丁은 X 토지의 소유자가 아니므로 통행에 관한 권리를 주장할 수 없다.
○❷ 丁이 이미 丙과 협의하여 통행로에 관한 권리를 확보하였으므로 자신을 상대로 통행권을 주장할 수 없다.
○❸ 설사 통행권이 인정되더라도 통행로 부분 토지의 인도를 구할 수 없고,
○❹ 통행로로 사용되는 토지 부분에 대하여 임료 상당의 손해를 보상하여야 한다.
추가적 사실관계 2
혼외자 B의 등장
설문 3○A 사망 당시 인지(認知)하지 않은 혼외자(婚外子) B(당시 20세)가 있었다.
○B는 2020. 9. 1. 부(父) A의 사망과 유일한 상속재산인 X·Y 토지에 관하여 乙 단독 명의의 상속등기를 거쳐 X 토지가 甲에게 처분된 사실을 알게 되었다.
제2문의 3
문 제
배점 합계 40점1
검토 대상13점지상권자의 통행권과 乙의 주장 ❶~❹의 당부
丁의 청구에 대한 결론과 근거를 乙의 주장의 당부와 관련하여 검토하시오.
2
검토 대상7점통행지의 특정승계인 戊에 대한 통행권
丁이 Y 토지를 통행로로 사용하던 중 乙이 Y 토지를 이러한 사정을 알고 있는 戊에게 양도한 경우, 丁은 戊에 대하여 계속해서 Y 토지에 통행할 권리를 주장할 수 있는지 검토하시오.
3
검토 대상20점사후 피인지자 B의 권리행사 방법
B가 X 토지와 Y 토지와 관련하여 상속인으로서의 권리를 주장할 수 있는 방법에 대하여 검토하시오.
단, X·Y 토지는 상속 개시 당시 각각 시가(市價) 5억 원이었으나 甲에게 매도시 7억 원이었고, 그 후 지가(地價)가 지속 상승하고 있다.
출처: 2022년도 제1차 변호사시험 모의시험 민사법 제2문의 3(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 지상권자의 주위토지통행권 · 설문 1 (13점)
〔변호사모의 2022년 제1차 민사법 제2문의 3〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
丁이 소를 제기한 시점권리의 설정설문 1의 검토 대상임시 통행로
2
사실의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사건2012. 9. 1.
乙이 A로부터 X·Y 토지를 단독 상속 — 두 토지를 일체로 이용
2019. 9. 1.
乙이 X 토지만 甲에게 매도 · 甲이 이전등기와 인도를 받음→ 이 일부양도로 X 토지가 피포위지가 되었다 — 제220조 제2항의 요건
(그 후)
甲이 丁에게 건물 소유를 위한 지상권 설정 · 丁이 Y 토지를 통행
(방해)
乙이 통로에 콘크리트 장애물을 설치하는 등 통행을 계속 방해
(우회)
丁이 丙과 협의하여 Z 토지를 통행로로 사용→ 乙의 방해 때문에 부득이 우회한 것이다
(제소)
丁이 乙에게 장애물 철거와 통행로 부분 인도를 구하는 소 제기 설문 1
3
설문 1의 쟁점 구조
乙의 네 가지 주장은 각각 타당한가 13점
주장 ❶丁은 소유자가 아니어서 통행권이 없다?
전제 사실지상권자는 제290조 제1항에 의하여 제219조가 준용된다
전제 사실따라서 지상권자도 통행권자가 된다
물음타당한가→ 부당하다
주장 ❷Z 토지를 확보했으니 통행권이 없다?
전제 사실일부양도로 포위지가 되면 통행권은 양도인의 잔여지(Y)에 대해서만 무상으로 발생
전제 사실제3자 토지(Z)를 임시로 이용하더라도 잔여지에 대한 무상통행권은 소멸하지 않는다
물음타당한가→ 부당하다. 방해한 乙이 오히려 이익을 얻는 부당한 결과가 된다
주장 ❸통행로 부분의 인도는 구할 수 없다?
전제 사실통행권은 통행지 소유자의 소유·점유를 존치시킨 채 통행의 수인만을 구하는 권리
전제 사실인도를 명하면 사실상 통행지 소유권을 박탈하는 결과가 된다
물음타당한가→ 타당하다. 철거청구는 인용되지만 인도청구는 기각된다 — 넷 중 유일하게 옳은 주장이다
주장 ❹임료 상당의 손해를 보상하여야 한다?
전제 사실제220조 제2항의 통행권은 무상이다
전제 사실일부양도의 양도인은 통행 부담을 대가에 반영할 수 있었다
물음타당한가→ 부당하다. 보상의무가 없다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙이 두 토지를 「일체로 이용하다가」 X만 매도했다. 제220조 제2항의 일부양도 요건을 사실로 제공한 것이다. 이 사실에서 무상통행권이 나온다.
b
통행권자를 소유자 甲이 아니라 지상권자 丁으로 삼았다. 제290조 제1항의 준용을 묻는 장치다. 주장 ❶이 여기서 무너진다.
c
丙 소유 Z 토지를 등장시켰다. 무상통행권의 범위가 잔여지(Y)에 한정된다는 점과, 우회로 확보가 통행권을 소멸시키지 않는다는 점을 동시에 묻는다.
d
乙의 주장을 네 개로 나누어 번호를 붙였다. 각 주장의 당부를 하나씩 판단하라는 지시다. 「❸만 타당하다」는 결론을 명시해야 배점을 채운다.
e
청구를 「철거」와 「인도」 둘로 나누었다. 결론이 갈리도록 만든 장치다. 철거는 인용, 인도는 기각 — 일부인용이 된다.
f
乙의 방해 때문에 丁이 Z 토지로 우회했다. 우회의 원인이 방해자 자신에게 있다. 그 사정으로 무상통행권이 소멸한다면 방해자가 이익을 얻는 결과가 된다.
g
배점이 13점이다. 네 주장에 각 3점 남짓씩 배분한다고 보면 된다. 청구별 결론(철거 인용·인도 기각)을 마지막에 정리한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 주위토지통행권의 주체와 범위 · 설문 1 (13점)
〔변호사모의 2022년 제1차 민사법 제2문의 3〕 - 설문 1. 리딩판례
이 설문은 조문(제219조·제220조·제290조)의 구조가 답의 중심이어서, 조문 정리를 앞세우고 판례는 설문 2에서 이어집니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
주장 ❶ · 준용
지상권자에게 제219조가 준용된다
제290조 제1항은 제219조를 지상권자 사이 또는 지상권자와 인지소유자 사이에 준용한다고 정하고 있다. 따라서 지상권자 丁도 주위토지통행권의 주체가 된다.
민법 제290조 제1항
주장 ❷❹ · 무상
일부양도의 무상통행권은 잔여지에만 미친다
분할 또는 일부양도로 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 때에는 그 토지소유자는 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자 또는 양도인의 토지를 통행할 수 있고, 이 경우에는 보상의 의무가 없다. 제3자 소유 토지에는 미치지 않는다.
민법 제220조
주장 ❸ · 한계
통행권은 수인을 구하는 권리이지 점유를 넘기는 권리가 아니다
통행권은 통행지 소유자의 소유와 점유를 그대로 둔 채 통행을 수인시키는 데 그친다. 인도를 명하면 사실상 통행지 소유권을 박탈하는 결과가 되므로 통행로 부분의 인도청구는 허용되지 않는다.
민법 제219조
주장 ❶~❹
乙의 네 주장에 대한 판단
민법 제219조 · 제220조 · 제290조 제1항각 주장의 당부를 조문에 따라 하나씩 정리하면 답안이 그대로 완성됩니다.
❶
부당하다 — 지상권자도 통행권자다. 제290조 제1항이 제219조를 준용하므로, 소유자가 아니라는 이유로 통행권을 부정할 수 없다.
❷
부당하다 — 우회로 확보로 무상통행권이 소멸하지 않는다. 무상통행권은 일부양도의 대가관계에서 잔여지(Y)에 대하여만 발생하고 제3자 토지(Z)에는 미치지 않는다. 乙의 방해 때문에 丁이 부득이 Z 토지를 이용하게 된 사정으로 Y 토지의 무상통행권이 소멸한다고 보면, 방해한 乙이 오히려 이익을 얻는 부당한 결과가 된다.
❸
타당하다 — 통행로 부분의 인도는 구할 수 없다. 통행권은 통행지 소유자의 소유·점유를 존치시킨 채 통행의 수인만을 구하는 권리이므로, 방해배제로서 콘크리트 장애물의 철거는 구할 수 있어도 토지의 인도는 구할 수 없다.
❹
부당하다 — 보상의무가 없다. 제220조 제2항의 통행권은 무상이다. 일부양도의 양도인은 통행 부담을 예상하여 대가에 반영할 수 있었으므로 보상을 받을 이유가 없다.
결론
일부인용 — 철거청구는 인용, 인도청구는 기각. 乙의 주장 중 ❸만 타당하다는 점을 명시하고 마무리한다.
조문
함께 볼 규정
민법 제219조 ①주위토지통행권 어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다.
민법 제219조 ②손해의 보상 전항의 통행권자는 통행지소유자의 손해를 보상하여야 한다.
민법 제220조 ①분할로 인한 공로 불통 분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토지소유자는 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있다. 이 경우에는 보상의 의무가 없다.
민법 제220조 ②일부양도의 경우 전항의 규정은 토지소유자가 그 토지의 일부를 양도한 경우에 준용한다.
민법 제290조 ①준용규정 제213조, 제214조, 제216조 내지 제244조의 규정은 지상권자간 또는 지상권자와 인지소유자간에 이를 준용한다.
민법 제214조소유물방해제거청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있다.
제219조(유상)와 제220조(무상)의 구별이 이 설문의 축이다. 무상통행권은 분할·일부양도라는 대가관계에서 나오므로 그 관계 안에 있는 잔여지에만 미치고, 아무 관여도 하지 않은 제3자의 토지에까지 무상 부담을 지울 이유가 없다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례·헌재결정례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 통행지의 특정승계인 · 설문 2 (7점)
〔변호사모의 2022년 제1차 민사법 제2문의 3〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
Y 토지 양도 후소유권의 이전설문 2의 결론종전의 법률관계
2
사실의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사건(설문 1)
丁이 제220조 제2항에 따라 Y 토지를 무상으로 통행→ 일부양도의 대가관계에서 나온 무상성이다
(양도)
乙이 Y 토지를 「이러한 사정을 알고 있는」 戊에게 양도 설문 2→ 戊는 대가관계에 관여하지 않은 특정승계인이다
(결과)
통행권 자체는 존속하지만 무상성만 소멸→ 丁은 제219조에 따라 손해를 보상하고 통행할 수 있다
3
설문 2의 쟁점 구조
丁은 戊에게 통행할 권리를 주장할 수 있는가 7점
쟁점 ①제220조가 특정승계인에게도 적용되는가
전제 사실무상성은 일부양도의 대가관계에서 비롯된다
전제 사실특정승계인은 그 대가관계에 관여하지 않았다
물음戊에게 무상통행을 주장할 수 있는가→ 주장할 수 없다. 제220조는 직접 분할자 또는 일부양도의 당사자 사이에만 적용된다
쟁점 ②통행권 자체는 어떻게 되는가
전제 사실제219조의 통행권은 법정의 물권적 권리로서 통행지 소유자의 변동과 무관하게 존속
전제 사실소멸하는 것은 통행권이 아니라 「무상성」이다
물음丁은 여전히 통행할 수 있는가→ 통행할 수 있다. 다만 손해를 보상하여야 한다
쟁점 ③戊가 악의인 점이 결론을 바꾸는가
전제 사실제220조가 특정승계인에게 적용되지 아니하는 이상 달리 볼 것이 없다
전제 사실악의라도 무상 통행을 수인할 의무를 지지 않는다
물음결론은→ 유상의 통행권만 인정된다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
戊를 「이러한 사정을 알고 있는」 자로 설정했다. 악의이면 무상성이 승계되지 않겠느냐는 착각을 유도한다. 판례는 적용 대상 자체가 아니라고 보아 선·악의를 묻지 않는다.
b
「계속해서 통행할 권리」라고 물었다. 통행권 자체와 무상성을 구별하라는 뜻이다. 「통행할 수 없다」고 답하면 틀린다.
c
배점을 7점으로 낮게 잡았다. 판례 하나로 결론이 나오는 문항이다. 제220조의 취지 → 특정승계인 제외 → 제219조로 후퇴의 세 줄이면 충분하다.
d
설문 1의 결론을 전제로 삼았다. 설문 1에서 무상통행권이 인정되었기 때문에 설문 2에서 그 무상성이 승계되는지가 문제된다. 두 설문이 이어져 있다.
e
양수인을 새 인물 戊로 등장시켰다. 乙이 여전히 소유자였다면 무상통행이 그대로 유지되었을 것이다. 소유자의 교체 자체가 논점을 만든다.
f
「검토하시오」라고만 했다. 결론과 근거를 함께 밝히라는 뜻이다. 근거 조문(제219조·제220조)과 판례를 명시하면 짧아도 완결된다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 무상통행권과 특정승계인 · 설문 2 (7점)
〔변호사모의 2022년 제1차 민사법 제2문의 3〕 - 설문 2. 리딩판례
이 설문은 판례 한 문장이 그대로 답입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 핵심
제220조는 직접 분할자 또는 일부양도의 당사자 사이에만
무상주위통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고, 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 아니한다.
2002다9202
쟁점 ② · 구별
소멸하는 것은 통행권이 아니라 무상성이다
제219조의 통행권은 법률의 규정에 의하여 발생하는 권리로서 통행지 소유자의 변동과 관계없이 존속한다. 따라서 승계인에 대하여는 손해를 보상하는 유상의 통행권이 남는다.
민법 제219조
쟁점 ③ · 무관
승계인의 악의는 결론을 바꾸지 않는다
제220조가 특정승계인에게 적용되지 아니하는 이상, 승계인이 무상 통행의 사실을 알고 양수하였더라도 무상 통행을 수인할 의무를 부담하지 않는다.
2002다9202
계보
판례의 흐름
선고 순2002
2002다9202
무상통행권과
특정승계인
특정승계인
쟁점 ①~③
무상주위통행권이 피통행지의 특정승계인에게 미치는가
민법 제219조 · 제220조리딩대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결[토지인도]
[1] 민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이나, 최소한 통행권자가 그 소유 토지를 이용하는 데 필요한 범위는 허용되어야 하며, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다. [2] 무상주위통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는바, 이러한 법리는 분할자 또는 일부 양도의 당사자가 무상주위통행권에 기하여 이미 통로를 개설해 놓은 다음 특정승계가 이루어진 경우라 하더라도 마찬가지라 할 것이다. [3] 구 건축법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정되기 전의 것) 제2조 제11호 (나)목의 도로, 즉 ‘건축허가 또는 신고시 시장, 군수, 구청장(자치구의 구청장에 한한다)이 위치를 지정한 도로’로 지정되었다고 해서 건축허가 등을 받은 사람이나 그 도로를 통행하여 온 사람에게 그 도로를 자유로 통행할 수 있는 사법상의 권리가 부여되는 것은 아니다.
·무상주위통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고, 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 아니한다고 하였다.
→戊는 Y 토지를 乙로부터 양수한 특정승계인이므로 제220조가 직접 적용되지 않는다.
→따라서 丁은 戊에 대하여 제219조의 일반원칙에 따라 손해를 보상하는 유상의 통행권만을 주장할 수 있다.
→戊가 丁의 무상 통행 사실을 알고 Y 토지를 양수하였더라도, 제220조의 적용 대상이 아닌 이상 달리 볼 것이 아니다.
→다만 통행권 자체가 소멸하는 것은 아니라는 점을 반드시 구별하여 적어야 한다. 丁은 여전히 Y 토지를 통행할 수 있고 그 대가를 보상할 뿐이다.
참조조문 [1] 민법 제219조 / [2] 민법 제220조 / [3] 구 건축법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정되기 전의 것) 제2조 제11호 · 참조판례 [1] 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결, 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다50656 판결, 대법원 1996. 5. 14. 선고 96다10171 판결 / [2] 대법원 1985. 2. 8. 선고 84다카921, 922 판결, 대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카10091, 10107 판결, 대법원 1991. 6. 11. 선고 90다12007 판결, 대법원 1991. 7. 23. 선고 90다12670, 12678 판결 / [3] 대법원 1995. 11. 7. 선고 95다2203 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제2조 ①신의성실 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.
민법 제219조 ①주위토지통행권 어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다.
민법 제219조 ②손해의 보상 전항의 통행권자는 통행지소유자의 손해를 보상하여야 한다.
민법 제220조 ②일부양도와 무상통행권 제1항의 규정은 토지소유자가 그 토지의 일부를 양도한 경우에 준용한다.
민법 제290조 ①준용규정 제213조, 제214조, 제216조 내지 제244조의 규정은 지상권자간 또는 지상권자와 인지소유자간에 이를 준용한다.
제220조의 무상성은 「분할·일부양도라는 거래에서 이미 대가에 반영되었을 것」이라는 전제 위에 서 있다. 그 거래에 관여하지 않은 특정승계인에게까지 무상 부담을 지우면 그 전제가 무너진다. 그래서 통행권(제219조)은 남고 무상성만 떨어져 나간다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례·헌재결정례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 사후 피인지자의 권리행사 · 설문 3 (20점)
〔변호사모의 2022년 제1차 민사법 제2문의 3〕 - 설문 3.
1
당사자 관계도
B가 사실을 알게 된 뒤B가 취할 두 갈래 청구각 토지의 현재 상태
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 기간의 기산점2012. 9. 1.
A 사망 — 상속 개시→ 당시 X·Y 토지의 시가는 각 5억 원이었다
2018. 3. 1.
乙 단독 명의의 상속등기 침해행위→ Y 토지 상속회복청구의 10년 제척기간은 이 날부터 진행한다
2019. 9. 1.
X 토지가 甲에게 처분·이전등기 — 매도가 7억 원→ 제860조 단서로 甲에게는 반환·말소를 구할 수 없다
2020. 9. 1.
B가 A의 사망과 단독 상속등기·처분 사실을 알게 됨 기산점→ 인지청구의 소는 이날부터 2년 내, 즉 2022. 9. 1.까지
(인지 확정)
확정되면 출생 시로 소급하여 공동상속인(법정상속분 1/2)이 된다
(그 후 3년)
두 청구 모두 인지판결 확정일부터 3년 내에 제기→ Y 토지 상속회복청구는 2028. 3. 1.까지라는 10년 제한도 함께 지켜야 한다
3
설문 3의 쟁점 구조
B는 어떤 방법으로 권리를 주장하는가 20점
쟁점 ①상속인 지위의 취득
전제 사실인지되지 않은 혼외자이므로 검사를 상대로 인지청구의 소
전제 사실A의 사망을 안 날부터 2년 내(제864조) — 2022. 9. 1.까지
물음B는 무엇을 먼저 해야 하는가→ 인지청구의 소를 제기하여야 한다. 확정되면 출생 시로 소급하여 공동상속인이 된다
쟁점 ②처분된 X 토지 — 가액지급청구
전제 사실제860조 단서 → 甲에게 반환·말소를 구할 수 없다
전제 사실제1014조의 가액은 사실심 변론종결 당시 시가를 기준으로 한다
물음얼마를 청구하는가→ 상속개시 당시 5억 원이나 매도대금 7억 원의 1/2이 아니라, 변론종결 당시 시가의 1/2이다
쟁점 ③남아 있는 Y 토지 — 원물 회복
전제 사실처분되지 않아 제860조 단서가 적용되지 않는다
전제 사실참칭상속인 乙을 상대로 제999조 제1항의 상속회복청구
물음무엇을 구하는가→ 1/2 지분의 이전등기 또는 그 지분의 말소를 구하여 원물로 회복한다
쟁점 ④두 청구의 제척기간
전제 사실공통 — 침해를 안 날(인지판결 확정일)부터 3년
전제 사실가액청구에는 10년의 장기 제척기간이 적용되지 않는다(헌재 위헌결정)
전제 사실반면 Y 토지 원물반환청구에는 그대로 적용된다
물음언제까지 제기해야 하는가→ Y 토지는 乙 단독 상속등기일(2018. 3. 1.)부터 10년, 즉 2028. 3. 1.까지다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
X 토지는 처분되었고 Y 토지는 남아 있게 배치했다. 가액청구와 원물반환청구를 나란히 묻기 위한 설계다. 두 갈래를 나누어 쓰지 않으면 절반이 날아간다.
b
시가를 상속개시 당시 5억 원, 매도 당시 7억 원으로 두 개 제시했다. 둘 다 오답이라는 것이 함정이다. 기준은 사실심 변론종결 당시의 시가다.
c
「그 후 지가가 지속 상승하고 있다」고 덧붙였다. 변론종결 당시 시가가 두 숫자보다 높다는 뜻이다. 기준시를 잘못 잡으면 결론이 크게 달라진다는 점을 보여 준다.
d
B의 나이를 「당시 20세」로 적었다. 성년이므로 스스로 인지청구의 소를 제기한다. 법정대리 문제를 배제해 두었다.
e
인지하지 않은 혼외자이고 A는 이미 사망했다. 부(父)를 상대로 할 수 없으므로 검사를 상대로 하여야 한다(제864조). 상대방을 잘못 쓰면 감점된다.
f
乙 단독 상속등기일(2018. 3. 1.)을 별도로 제시했다. Y 토지 상속회복청구의 10년 기산점이다. 이 날짜가 없으면 2028. 3. 1.이라는 결론을 낼 수 없다.
g
배점이 20점이다. 인지청구에 서너 줄, X 토지 가액청구에 절반, Y 토지 원물반환에 서너 줄, 제척기간에 서너 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 사후 피인지자의 가액지급청구 · 설문 3 (20점)
〔변호사모의 2022년 제1차 민사법 제2문의 3〕 - 설문 3. 리딩판례
가액 산정의 기준시를 정한 판결과, 가액청구에 10년의 제척기간을 적용하는 것이 위헌이라고 한 헌법재판소 결정입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ② · 기준시
가액은 사실심 변론종결시의 시가
제1014조의 가액은 다른 공동상속인들이 상속재산을 실제 처분한 가액 또는 처분한 때의 시가가 아니라 사실심 변론종결시의 시가를 의미한다. 이 가액청구권은 상속회복청구권의 일종이다.
93다12 · 2002므1398
쟁점 ② · 취지
원물을 회복한 상속인과 같은 지위에 놓기 위함
제1014조는 인지 이전에 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 기타의 방법으로 처분한 경우 사후의 피인지자가 그 처분의 효력을 부인하지 못하게 하는 대신, 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있도록 하여 상속재산의 새로운 분할에 갈음하는 권리를 인정한 것이다.
93다12
쟁점 ④ · 위헌
가액청구에 10년의 제척기간을 적용하는 것은 위헌
민법 제999조 제2항의 ‘상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년’ 중 제1014조에 관한 부분은 헌법에 위반된다. 인지 전에는 권리를 행사할 수조차 없는 피인지자에게 침해행위일부터 10년의 제한을 적용하면 청구권이 발생과 동시에 소멸하는 결과가 되기 때문이다.
2021헌마1588
계보
판례의 흐름
선고 순1993
93다12
가액 = 변론종결시 시가
2002
2002므1398
기준시의 재확인
2024
2021헌마1588
헌재 — 10년 제척기간
위헌
위헌
쟁점 ②
제1014조 가액지급청구권의 성질과 산정 기준
민법 제1014조 · 제999조리딩대법원 1993. 8. 24. 선고 93다12 판결[소유권이전등기말소등]
가. 민법 제1014조에 의하여, 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있는바, 이 가액청구권은 상속회복청구권의 일종이다. 나. 민법 제1014조의 가액은 다른 공동상속인들이 상속재산을 실제처분한 가액 또는 처분한 때의 시가가 아니라 사실심 변론종결시의 시가를 의미한다. 다. 상속개시 후에 인지되거나 재판이 확정되어 공동상속인이 된 자도 그 상속재산이 아직 분할되거나 처분되지 아니한 경우에는 당연히 다른 공동상속인들과 함께 분할에 참여할 수 있을 것인바, 민법 제1014조는 그와 같은 인지 이전에 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 기타의 방법으로 처분한 경우에는 사후의 피인지자는 다른 공동상속인들의 분할 기타 처분의 효력을 부인하지 못하게 하는 대신, 이들에게 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있도록 하여 상속재산의 새로운 분할에 갈음하는 권리를 인정함으로써 피인지자의 이익과 기존의 권리관계를 합리적으로 조정하는 데 그 목적이 있다 할 것이고, 따라서 그 가액의 범위에 관하여는 부당이득반환의 범위에 관한 민법규정을 유추적용할 수 없고, 다른 공동상속인들이 분할 기타의 처분시에 피인지자의 존재를 알았는지의 여부에 의하여 그 지급할 가액의 범위가 달라지는 것도 아니다. 라. 상속재산의 처분에 수반되는 조세부담은 상속에 따른 비용이라고 할 수 없고, 민법 제1014조에 의한 가액의 지급청구는 상속재산이 분할되지 아니한 상태를 가정하여 피인지자의 상속분에 상당하는 가액을 보장하려는 것이므로, 다른 공동상속인들의 분할 기타의 처분에 의한 조세부담을 피인지자에게 지급할 가액에서 공제할 수 없고, 다른 상속인들이 피인지자에게 그 금액의 상환을 구할 수도 없다.
·가. 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있고, 이 가액청구권은 상속회복청구권의 일종이라고 하였다.
·나. 제1014조의 가액은 다른 공동상속인들이 상속재산을 실제 처분한 가액 또는 처분한 때의 시가가 아니라 사실심 변론종결시의 시가를 의미한다.
·다. 제1014조는 사후의 피인지자가 다른 공동상속인들의 분할 기타 처분의 효력을 부인하지 못하게 하는 대신 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있도록 하여 상속재산의 새로운 분할에 갈음하는 권리를 인정한 것이므로, 그 가액의 범위에 부당이득반환의 범위에 관한 규정을 유추적용할 수 없고 다른 공동상속인들이 처분 시에 피인지자의 존재를 알았는지에 따라 가액의 범위가 달라지지도 않는다.
·라. 상속재산의 처분에 수반되는 조세부담은 상속에 따른 비용이라고 할 수 없어 피인지자에게 지급할 가액에서 공제할 수 없다.
→X 토지는 이미 甲에게 처분·이전등기까지 마쳐졌으므로 B는 제860조 단서에 따라 甲에게 반환이나 말소를 구할 수 없다.
→대신 B는 乙을 상대로 제1014조에 기하여 X 토지 상속분 1/2 상당의 가액지급을 청구한다.
→그 가액은 상속개시 당시 시가 5억 원이나 매도대금 7억 원의 1/2이 아니라 사실심 변론종결 당시 시가의 1/2이다. 지가가 계속 상승하는 사안이므로 이 기준시를 잘못 잡으면 결론이 크게 달라진다.
참조조문 가.나.다.라. 민법 제1014조 / 가. 제999조 / 다. 제748조, 제749조 · 참조판례 가. 대법원 1981.2.10. 선고 79다2052 판결, 1982.9.28. 선고 80므20 판결
동지대법원 2002. 11. 26. 선고 2002므1398 판결[상속분상당가액]
[1] 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 사람이 민법 제1014조에 따라 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 소송으로 청구하는 경우 상속재산의 가액은 사실심 변론종결 당시의 시가를 기준으로 산정하여야 한다. [2] 피상속인이 사망한 뒤 친생자로 인지된 상속인 갑에게 이미 상속재산을 협의분할한 다른 공동상속인 을 등이 반환하여야 할 상속분의 가액에서 을 등이 납부한 상속세 중 갑이 부담하였어야 하는 부분을 공제함에 있어, 을 등을 포함한 다른 공동상속인들이 이미 납부한 증여세액 등을 모두 공제한 뒤 최종적으로 결정된 상속세액을 기준으로 하지 아니하고, 전체 상속세액 중 상속인 이외의 사람에 대한 증여세액 등만을 공제하여 갑을 포함한 공동상속인들이 부담하여야 할 상속세액을 산정한 뒤 이를 기준으로 갑이 부담하였어야 하는 상속세액을 산정하여야 한다.
·상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 사람이 제1014조에 따라 상속분에 상당한 가액의 지급을 소송으로 청구하는 경우 상속재산의 가액은 사실심 변론종결 당시의 시가를 기준으로 산정하여야 한다고 재확인하였다.
→93다12의 기준이 그대로 유지되고 있음을 보여 준다.
→답안에서는 한 판결만 인용해도 되지만 「확립된 판례」라고 적을 근거가 된다.
참조조문 [1] 민법 제1014조 / [2] 민법 제1014조 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다12 판결
쟁점 ④
가액지급청구권과 10년의 제척기간
민법 제999조 제2항리딩헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2021헌마1588 전원재판부 결정[민법 제1014조 등 위헌확인]
‘침해행위가 있은 날’부터 10년 후에 인지 또는 재판의 확정이 이루어진 경우에도 추가된 공동상속인이 상속분가액지급청구권을 원천적으로 행사할 수 없도록 하는 것은, ‘가액반환의 방식’이라는 우회적·절충적 형태를 통해서라도 인지된 자의 상속권을 뒤늦게나마 보상해 주겠다는 상속분가액지급청구권의 입법취지에 반하며, 추가된 공동상속인의 권리구제 실효성을 완전히 박탈하는 결과를 초래한다. 기존 공동상속인이 상속재산의 유지·증가에 특별히 기여하였다면 그 기여분은 상속재산에서 공제되므로 이를 통해 기존 공동상속인과 추가된 공동상속인의 이해관계가 조정될 수 있는 점, 민법은 인지청구의 소를 ‘망인의 사망을 안 날로부터 2년’으로 제한하고 상속분가액지급청구권의 행사도 ‘상속권의 침해를 안 날부터 3년’으로 제한하므로 인지재판을 바탕으로 한 상속분가액지급청구권의 행사가 무한정 늦춰지지 않도록 이중으로 제한하고 있는 점 등도 함께 고려할 필요성이 있다. 심판대상조항은 입법형성의 한계를 일탈하여 청구인의 재산권과 재판청구권을 침해한다.
·‘침해행위가 있은 날’부터 10년 후에 인지 또는 재판의 확정이 이루어진 경우에도 추가된 공동상속인이 상속분가액지급청구권을 원천적으로 행사할 수 없도록 하는 것은, 가액반환이라는 우회적·절충적 형태를 통해서라도 인지된 자의 상속권을 뒤늦게나마 보상해 주겠다는 입법취지에 반하고 권리구제의 실효성을 완전히 박탈하는 결과를 초래한다고 하였다.
·기여분 제도로 이해관계가 조정될 수 있는 점, 인지청구의 소를 「망인의 사망을 안 날로부터 2년」으로, 가액지급청구권의 행사를 「상속권의 침해를 안 날부터 3년」으로 이중으로 제한하고 있는 점도 함께 고려하였다.
·결론적으로 민법 제999조 제2항의 ‘상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년’ 중 제1014조에 관한 부분은 헌법에 위반된다고 선언하였다(재판관 2인의 반대의견 있음).
→B의 X 토지 가액지급청구에는 10년의 장기 제척기간이 적용되지 않는다.
→반면 Y 토지에 관한 제999조 제1항의 원물반환 상속회복청구에는 10년의 제척기간이 그대로 적용되므로, 乙 단독 상속등기일 2018. 3. 1.부터 10년인 2028. 3. 1.까지 제기하여야 한다.
→이 비대칭을 정확히 구별하여 적는 것이 이 설문에서 배점을 가르는 지점이다.
→두 청구 모두 침해를 안 날, 즉 인지판결 확정일부터 3년이라는 단기 제척기간은 함께 지켜야 한다.
주문 — 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 것) 제999조 제2항의 ‘상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년’ 중 민법 제1014조에 관한 부분은 헌법에 위반된다 · 참조조문 헌법 제23조 제1항, 제27조 제1항, 민법 제860조, 제863조, 제864조, 제999조, 제1014조 · 재판관 이종석·이영진의 반대의견 있음
조문
함께 볼 규정
민법 제860조인지의 소급효 인지는 그 자의 출생시에 소급하여 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 취득한 권리를 해하지 못한다.
민법 제863조인지청구의 소 자와 그 직계비속 또는 그 법정대리인은 부 또는 모를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기할 수 있다.
민법 제864조부모의 사망과 인지청구의 소 제862조 및 제863조의 경우에 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년내에 검사를 상대로 하여 인지에 관한 소를 제기할 수 있다.
민법 제999조 ①상속회복청구권 상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 때에는 상속권자 또는 그 법정대리인은 상속회복의 소를 제기할 수 있다.
민법 제999조 ②제척기간 제1항의 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸된다.
민법 제1009조 ①법정상속분 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다.
민법 제1014조분할 후의 피인지자 등의 청구권 상속개시후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 상속재산의 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다.
제860조 본문(소급효)과 단서(제3자 보호)가 두 토지의 운명을 가른다. 이미 처분된 X 토지는 단서에 막혀 가액으로, 처분되지 않고 남아 있는 Y 토지는 본문에 따라 원물로 회복된다. 같은 상속재산인데 회복의 방법이 달라지는 이유가 여기에 있다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례·헌재결정례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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