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산132를 사고 산133으로 등기한 甲10년이 지났다는 乙의 항변산133을 처남에게 넘긴 甲과 채권자 丙乙의 사망과 상속포기, 戊에 대한 매도문 제당사자 관계도날짜의 계산설문 1의 쟁점 구조쟁점 ①매매는 어느 토지에 성립하는가쟁점 ②등기청구권의 소멸시효는 진행하는가쟁점 ③결론사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름목적물의 확정과 등기청구권의 소멸시효함께 볼 규정당사자 관계도날짜의 계산설문 2의 쟁점 구조쟁점 ①산133은 甲의 소유인가쟁점 ②사해행위의 요건쟁점 ③채무초과 사실이 결론을 바꾸는가사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리원인무효 등기 목적물의 처분과 사해행위함께 볼 규정당사자 관계도날짜의 계산설문 3의 쟁점 구조쟁점 ①자녀 전원이 상속을 포기하면 누가 상속하는가쟁점 ②丙은 등기 없이 소유권을 취득하는가쟁점 ③분묘기지권의 부담이 있는가사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름자녀 전원의 상속포기와 배우자의 단독상속분묘기지권의 시효취득과 그 시적 한계함께 볼 규정당사자 관계도날짜의 계산설문 4의 쟁점 구조쟁점 ①매매에 기한 등기청구권은 어떻게 되었는가쟁점 ②점유취득시효는 언제 완성되는가쟁점 ③戊가 적극 가담하였다면사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름완성 전 소유자 변동과 완성 당시 명의인에 대한 직접 청구戊가 적극 가담한 경우의 대안함께 볼 규정당사자 관계도날짜의 계산설문 5의 쟁점 구조쟁점 ①취득시효 완성의 효력은 언제로 소급하는가쟁점 ②등기 전인데도 그러한가사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름시효완성자에 대한 부당이득반환청구함께 볼 규정기출 원문 · 전체본
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 2〕
문 2의 기초사실과 다섯 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문마다 전제가 되는 사실관계가 다릅니다. 설문 1·2·3·4·5이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
산132를 사고 산133으로 등기한 甲
다섯 설문에 공통○甲은 묘지 설치 목적으로 乙 소유의 A리 산132 임야 1,200㎡를 현장답사 후 매수하기로 하고 2003. 5. 10. 매매계약을 체결하였다.
○그런데 甲·乙은 실수로 역시 乙 소유이며 면적이 동일한 산133 임야를 목적물로 기재하여 계약서를 작성하였고, 그에 기해 2003. 6. 1. 산133 임야에 甲 명의의 이전등기가 경료되었다.
○甲은 2003. 6. 10. 산132 임야에 분묘 2기를 개설하고 경계를 따라 식목하였으며, 그 상태로 현재에 이른다.
(다툼이 있는 경우에는 가장 최신의 판례에 의할 것) — 사례집 수록문 표기
설문 1 관련
10년이 지났다는 乙의 항변
설문 1○甲은 2023. 1. 2.에 이르러서야 산132 임야에 이전등기가 경료되지 않은 사실을 확인하고, 乙을 상대로 ‘2003. 5. 10. 매매’를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하였다.
○이에 乙은 답변서에서 ‘이미 10년 이상 지나서 등기를 해 줄 의무가 없다’고만 주장하였고, 그 상태에서 변론이 종결되었다.
설문 2 관련
산133을 처남에게 넘긴 甲과 채권자 丙
설문 2○甲은 산133 임야가 자기 소유로 등기된 것을 기화로 2023. 1. 2. 처남 甲2에게 매매를 원인으로 한 이전등기를 마쳐 주었다.
○甲의 채권자 丙은 이를 사해행위로 주장하며 2023. 1. 2.자 매매계약의 취소 및 甲2 명의 등기의 말소를 구하는 소를 2023. 5. 10. 제기하였고, 심리 결과 甲이 2023. 1. 2. 당시 채무초과 상태였음은 인정되었다.
설문 3~5 관련
乙의 사망과 상속포기, 戊에 대한 매도
설문 3·4·5○乙은 2023. 2. 1. 사망하였고, 유족으로 배우자 丙, 장남 丁1, 차남 丁2 및 丁1의 배우자와 자녀 3명이 있다.
○丁1·丁2는 2023. 4. 5. 상속포기를 하였고, 丙은 산132 임야가 乙 소유로 등기된 것을 알고 2023. 4. 10. 戊에게 매도하고 같은 날 이전등기를 마쳐 주었다.
○甲은 뒤늦게 이를 알고 2023. 6. 10. 戊를 상대로 산132 임야의 소유권이전등기를 구하고자 하며, 戊는 甲의 청구를 받고 2023. 4. 10. 이후 산132 임야의 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 요구하였다.
문 2
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상10점오표시무해와 점유하는 매수인의 등기청구권
甲의 청구에 대하여 예상되는 결론을 밝히고 그 이유를 설명하시오.
2
검토 대상10점원인무효 등기 목적물의 책임재산성
(제1문과는 별개의 사실관계이다) 丙의 청구에 대하여 예상되는 결론과 그 이유를 설명하시오.
3
검토 대상10점자녀 전원의 상속포기와 배우자의 단독상속
(제1, 2문과는 별개의 사실관계이다) 戊가 산132 임야의 소유권을 유효하게 취득할 수 있는 범위는?
4
검토 대상15점완성 전 소유자 변동과 戊에 대한 직접 청구
(제3문의 사실관계를 전제로) 甲이 등기청구를 할 수 있는 방법으로 무엇이 있는지 논하시오.
5
검토 대상5점소급효와 시효완성자에 대한 부당이득
(제3, 4문의 사실관계를 전제로) 戊의 주장은 타당한가?
출처: 2023년도 제29회 법무사 제2차시험 민법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 오표시무해와 등기청구권의 시효 · 설문 1 (10점)
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
2023. 1. 2. 제소 시점매매의 성립설문의 검토 대상목적물의 혼동
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 날짜2003. 5. 10.
甲·乙의 매매 — 현장답사한 산132가 목적물, 계약서에는 산133으로 오기
2003. 6. 1.
산133 임야에 甲 명의의 이전등기→ 계약이 성립하지 않은 토지의 등기이므로 원인무효다
2003. 6. 10.
甲이 산132에 분묘 2기를 개설하고 경계를 따라 식목 — 점유 개시 기산점→ 점유취득시효의 기산점이자 분묘 설치일이다
2023. 1. 2.
甲의 이전등기청구의 소 제기(설문 1) · 산133을 甲2에게 이전(설문 2)
2023. 2. 1.
乙 사망 — 배우자 丙, 장남 丁1, 차남 丁2와 丁1의 배우자·자녀 3명
2023. 4. 5.
丁1·丁2의 상속포기 → 배우자 丙의 단독상속 설문 3
2023. 4. 10.
丙이 戊에게 산132를 매도·이전등기→ 시효완성일(2023. 6. 10.)보다 앞선 소유자 변동이다
2023. 6. 10.
甲의 점유취득시효 완성 — 완성 당시 명의인은 戊 완성
3
설문 1의 쟁점 구조
甲의 청구는 어떻게 되는가 10점
쟁점 ①매매는 어느 토지에 성립하는가
전제 사실쌍방의 진의가 일치하면 표시의 잘못은 계약 성립에 영향이 없다(오표시무해)
전제 사실의사와 표시의 불일치가 없으므로 착오 취소는 문제되지 않는다
물음목적물은→ 현장답사하여 합의한 산132다. 산133의 甲 명의 등기는 원인무효다
쟁점 ②등기청구권의 소멸시효는 진행하는가
전제 사실목적물을 인도받아 계속 점유·사용하는 매수인의 등기청구권은 시효가 진행하지 않는다
전제 사실점유·사용을 계속하는 동안은 권리를 행사하지 않는 상태로 볼 수 없기 때문이다
물음乙의 10년 항변은 통하는가→ 통하지 않는다. 甲은 2003. 6. 10.부터 현재까지 산132를 점유·사용하고 있다
쟁점 ③결론
전제 사실乙은 매매를 원인으로 한 이전등기의무를 진다
전제 사실청구원인이 시효로 소멸하지 않았다
물음주문은→ 청구 인용 — 「乙은 甲에게 산132 임야 1,200㎡에 관하여 2003. 5. 10. 매매를 원인으로 한 이전등기절차를 이행하라」
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
산132와 산133을 「역시 乙 소유이며 면적이 동일한」 토지로 만들었다. 혼동이 자연스럽고, 소유자가 같아 등기까지 문제없이 마쳐졌다. 그럼에도 원인이 없어 무효라는 대비가 선명해진다.
b
「현장답사 후 매수하기로 하고」라고 적었다. 쌍방의 진의가 눈으로 본 산132로 일치했다는 사실을 확정해 준다. 오표시무해의 요건이 사실로 주어진 셈이다.
c
乙의 항변을 「이미 10년 이상 지나서」로만 구성했다. 소멸시효 항변 하나만 판단하면 된다. 다른 항변이 없다는 점도 「그 상태에서 변론이 종결되었다」로 못 박았다.
d
甲이 분묘를 개설하고 경계를 따라 식목했다. 점유의 계속이 외형적으로 뒷받침된다. 등기청구권의 시효 부진행과 설문 4의 점유취득시효를 동시에 떠받치는 사실이다.
e
제소일을 매매일로부터 정확히 20년 가까이 뒤로 잡았다. 10년을 훌쩍 넘겼기에 시효 항변이 그럴듯해 보인다. 그럼에도 점유가 계속되었다는 사실이 결론을 뒤집는다.
f
배점이 10점이다. 오표시무해에 서너 줄, 시효 부진행에 서너 줄, 주문에 한 줄이면 충분하다. 산133 등기가 원인무효라는 점도 한 줄 밝혀 둔다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 오표시무해와 등기청구권의 시효 · 설문 1 (10점)
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 2〕 - 설문 1. 리딩판례
지번을 잘못 적은 매매의 목적물과, 점유하는 매수인의 등기청구권을 각각 정면으로 밝힌 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 핵심
의사가 일치한 산132에 계약이 성립한다
쌍방 당사자가 모두 특정의 갑 토지를 계약의 목적물로 삼았으나 지번 등에 착오를 일으켜 계약서에는 을 토지로 표시하였더라도 갑 토지를 목적물로 한다는 의사합치가 있은 이상 매매계약은 갑 토지에 관하여 성립하고, 을 토지에 관하여 그 매매계약을 원인으로 마쳐진 이전등기는 원인이 없이 마쳐진 것으로서 무효다.
93다2629
쟁점 ② · 핵심
점유하는 매수인의 등기청구권은 시효가 진행하지 않는다
부동산에 관하여 인도, 등기 등의 어느 한 쪽만에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없으므로, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다.
98다32175 전합
쟁점 ① · 정리
착오 취소는 문제되지 않는다
자연적 해석으로 진의에 따라 계약 내용이 확정되는 이상 의사와 표시 사이의 불일치가 없다. 오표시무해는 법률행위 해석의 법리이므로 이를 뒷받침하는 별도의 조문은 없다.
민법 제105조 · 제109조
계보
판례의 흐름
선고 순1993
93다2629
오표시무해와
표시토지 등기의 무효
표시토지 등기의 무효
1999
98다32175
전원합의체 — 점유하는
매수인의 등기청구권
매수인의 등기청구권
쟁점 ①·②
목적물의 확정과 등기청구권의 소멸시효
민법 제105조 · 제162조 제1항 · 제186조리딩대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2629 판결[건물퇴거]
부동산의 매매계약에 있어 쌍방당사자가 모두 특정의 갑 토지를 계약의 목적물로 삼았으나 그 목적물의 지번 등에 관하여 착오를 일으켜 계약을 체결함에 있어서는 계약서상 그 목적물을 갑 토지와는 별개인 을 토지로 표시하였다 하여도 갑 토지에 관하여 이를 매매의 목적물로 한다는 쌍방당사자의 의사합치가 있은 이상 위 매매계약은 갑 토지에 관하여 성립한 것으로 보아야 할 것이고 을 토지에 관하여 매매계약이 체결된 것으로 보아서는 안 될 것이며, 만일 을 토지에 관하여 위 매매계약을 원인으로 하여 매수인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 이는 원인이 없이 경료된 것으로서 무효이다.
·부동산 매매계약에서 쌍방 당사자가 모두 특정의 갑 토지를 계약의 목적물로 삼았으나 그 목적물의 지번 등에 관하여 착오를 일으켜 계약서상 목적물을 갑 토지와는 별개인 을 토지로 표시하였다 하여도, 갑 토지에 관하여 이를 매매의 목적물로 한다는 쌍방의 의사합치가 있은 이상 매매계약은 갑 토지에 관하여 성립한 것으로 보아야 한다고 하였다.
·따라서 을 토지에 관하여 매매계약이 체결된 것으로 보아서는 안 되고, 만일 을 토지에 관하여 그 매매계약을 원인으로 매수인 명의의 이전등기가 경료되었다면 이는 원인이 없이 경료된 것으로서 무효라고 밝혔다.
→甲·乙은 현장답사한 산132를 목적물로 합의하였으므로 2003. 5. 10.자 매매계약은 산132 임야에 관하여 성립하였다.
→계약서 표기대로 마쳐진 산133 임야의 甲 명의 등기는 원인무효이고, 그 소유권은 여전히 乙에게 있다(설문 2의 전제가 된다).
→쌍방의 진의가 일치하므로 착오를 이유로 한 취소(제109조)의 문제는 발생하지 않는다.
참조조문 민법 제105조,제563조 · 참조판례 대법원 1992.11.24. 선고 92다31514 판결
리딩대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결[토지소유권이전등기]
[1] 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 행사하지 않고 소위 권리 위에 잠자는 자는 법적 보호에서 이를 제외하기 위하여 규정된 제도라 할 것인바, 부동산에 관하여 인도, 등기 등의 어느 한 쪽만에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없다 할 것이므로, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다. [2] [다수의견] 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다고 보아야 한다. [반대의견] 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 이를 사용·수익하고 있는 동안에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 보아야 할 것이나, 매수인이 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면, 매도인에 대한 관계에서 권리의 주장 내지 행사가 계속되고 있다고 볼 만한 사정이 없고, 비록 매수인이 그 부동산을 다른 사람에게 처분하고 인도하여 준 경우라고 하더라도 그 처분은 타인의 권리를 전매한 것에 불과할 뿐이고 그 소유권을 처분 내지 행사하였다고 볼 수는 없으며, 그 인도 또한 매수인이 새로운 매매계약에 따른 자신의 의무를 이행한 것에 지나지 아니할 뿐만 아니라 오히려 그 점유를 이전함으로써 목적물에 대한 사용·수익의 상태에서 벗어나게 된 것이어서 위 처분 내지 인도를 가리켜 매도인에 대한 관계에서 권리 행사라고 볼 수도 없는 것이므로, 점유의 상실원인이 무엇이든지 간에 점유 상실 시점으로부터 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다. [보충의견] 부동산의 매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구와 인도청구는 일반적으로 그 자체가 채권이라고 이해되고 있으나 그 법률적 성질은 소유권을 이전받을 매수인의 채권에 기한 채권적 권리 행사인 것으로서 매수인이 이전등기청구를 하거나 또는 인도청구를 하는 것은 모두 매수채권을 행사하였다는 점에서 동일하고, 또한 매수인이 부동산을 인도받음으로써 인도에 관한 채권행사는 일단 완료된 것이고 그 이후 이를 점유·사용하는 것은 매수채권 행사 자체가 계속되는 것이 아니고 그 권리 행사 결과의 상태가 유지되는 것 뿐이므로 목적물을 매수인 본인이 점유·사용하든지 또는 제3자에 양도하여 점유·사용하게 하든지 매수인의 인도청구권 행사의 결과에 따른 상태는 마찬가지로 유지되고 있어 권리 행사의 상태가 관건이 되는 시효 적용에서 이를 구별할 필요가 없다.
·시효제도는 권리 위에 잠자는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 것인데, 부동산에 관하여 인도·등기 등 어느 한 쪽만에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없다고 하였다.
·따라서 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다.
·[다수의견] 매수인이 인도받아 사용·수익하다가 다른 사람에게 처분하고 점유를 승계하여 준 경우에도 마찬가지로 시효가 진행하지 않는다고 보았다.
→甲은 2003. 6. 10.부터 산132 임야에 분묘를 개설하고 경계를 따라 식목한 상태로 현재까지 점유·사용하고 있다.
→따라서 매매에 기한 이전등기청구권의 소멸시효는 진행하지 않았고, 「이미 10년 이상 지났다」는 乙의 항변은 이유 없다.
→결국 청구는 인용되고, 주문은 「乙은 甲에게 산132 임야 1,200㎡에 관하여 2003. 5. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라」가 된다.
참조조문 [1] 민법 제162조 제1항, 제568조 / [2] 민법 제162조 제1항, 제568조 · 참조판례 [1] 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 대법원 1980. 11. 25. 선고 80다1986 판결, 대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1093 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카2908 판결, 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결, 대법원 1991. 12. 27. 선고 91다35410 판결 / [2] 대법원 1976. 11. 23. 선고 76다546 판결, 대법원 1977. 3. 8. 선고 76다1736 판결, 대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결, 대법원 1977. 3. 8. 선고 76다1736 판결, 대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결, 대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결, 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다68 판결(변경), 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다53826 판결(변경), 대법원 1997. 7. 22. 선고 95다17298 판결(변경)
조문
함께 볼 규정
민법 제105조임의규정 법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.
민법 제109조 ①착오로 인한 의사표시 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다.
민법 제162조 ①채권의 소멸시효 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
민법 제186조부동산물권변동의 효력 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
민법 제563조매매의 의의 매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
민법 제568조 ①매매의 효력 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하며 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 한다.
오표시무해는 자연적 해석의 결과일 뿐 근거 조문이 따로 있지 않다. 의사표시의 효력발생시기를 정한 제111조를 근거조문으로 드는 것은 잘못이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 원인무효 등기와 책임재산 · 설문 2 (10점)
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 2〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
2023. 5. 10. 제소 시점매매의 성립설문의 검토 대상목적물의 혼동
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 날짜2003. 5. 10.
甲·乙의 매매 — 현장답사한 산132가 목적물, 계약서에는 산133으로 오기
2003. 6. 1.
산133 임야에 甲 명의의 이전등기→ 계약이 성립하지 않은 토지의 등기이므로 원인무효다
2003. 6. 10.
甲이 산132에 분묘 2기를 개설하고 경계를 따라 식목 — 점유 개시 기산점→ 점유취득시효의 기산점이자 분묘 설치일이다
2023. 1. 2.
甲의 이전등기청구의 소 제기(설문 1) · 산133을 甲2에게 이전(설문 2)
2023. 2. 1.
乙 사망 — 배우자 丙, 장남 丁1, 차남 丁2와 丁1의 배우자·자녀 3명
2023. 4. 5.
丁1·丁2의 상속포기 → 배우자 丙의 단독상속 설문 3
2023. 4. 10.
丙이 戊에게 산132를 매도·이전등기→ 시효완성일(2023. 6. 10.)보다 앞선 소유자 변동이다
2023. 6. 10.
甲의 점유취득시효 완성 — 완성 당시 명의인은 戊 완성
3
설문 2의 쟁점 구조
丙의 사해행위취소 청구는 어떻게 되는가 10점
쟁점 ①산133은 甲의 소유인가
전제 사실매매계약은 산132에 관하여만 성립하였다(설문 1의 결론)
전제 사실산133의 甲 명의 등기는 원인무효이고 소유권은 乙에게 있다
물음처분된 목적물은 누구의 것인가→ 타인(乙)의 소유다
쟁점 ②사해행위의 요건
전제 사실① 채무자의 법률행위, ② 책임재산의 감소, ③ 사해의사
전제 사실원인무효 등기 목적물은 채무자의 책임재산에 산입되지 않는다
물음공동담보가 감소했는가→ 감소하지 않았다. 타인 소유 부동산의 처분에 불과하다
쟁점 ③채무초과 사실이 결론을 바꾸는가
전제 사실채무초과는 사해성 판단의 한 요소일 뿐이다
전제 사실처분된 목적물이 책임재산이 아니면 그 자체로 사해행위가 성립하지 않는다
물음결론은→ 丙의 취소 및 말소 청구는 모두 기각된다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「산133 임야가 자기 소유로 등기된 것을 기화로」라고 적었다. 甲 스스로도 자기 소유가 아님을 알고 있었다는 뜻이다. 그럼에도 사해행위가 되지 않는 이유를 밝혀야 한다.
b
채무초과 사실을 심리 결과 인정된 것으로 못 박았다. 사해행위의 다른 요건은 다툼이 없다. 오직 「책임재산인가」만 보라는 신호다.
c
양수인을 「처남 甲2」로 했다. 친족 간 거래여서 수익자의 악의가 사실상 추정된다. 그 요건도 문제되지 않도록 배치한 것이다.
d
설문 1과 「별개의 사실관계」라고 했다. 그러나 산133 등기가 원인무효라는 결론은 설문 1의 오표시무해에서 나온다. 완전히 분리해서 읽으면 답이 나오지 않는다.
e
청구를 「매매계약의 취소 및 등기의 말소」로 구성했다. 사해행위취소의 전형적 형태다. 취소가 되지 않으므로 말소도 따라 기각된다.
f
배점이 10점이다. 산133 등기의 원인무효에 서너 줄, 책임재산성에 대여섯 줄, 결론에 한 줄이면 충분하다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 원인무효 등기와 책임재산 · 설문 2 (10점)
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 2〕 - 설문 2. 리딩판례
이 설문은 설문 1의 결론(산133 등기의 원인무효)과 사해행위의 요건에서 곧바로 답이 나오므로, 판결 카드 대신 논증의 뼈대를 정리했습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 전제
산133의 甲 명의 등기는 원인무효다
쌍방이 실제로 합의한 목적물은 산132이므로 매매계약은 산132에 관하여만 성립하였고, 계약서 표기대로 산133에 마쳐진 甲 명의 등기는 원인이 없이 마쳐진 것으로서 무효다.
93다2629
쟁점 ② · 요건
사해행위는 책임재산의 감소를 요건으로 한다
채권자취소권은 채무자의 책임재산 감소를 요건으로 하므로, 처분된 목적물이 채무자의 책임재산에 속하지 않는 경우에는 공동담보의 감소가 없어 사해행위가 성립하지 않는다.
민법 제406조 제1항
쟁점 ③ · 귀결
채무초과여도 타인 소유의 처분은 사해행위가 아니다
원인무효 등기 목적물은 채무자의 소유가 아니므로 책임재산에 산입되지 않고, 이를 처분하더라도 공동담보의 감소가 발생하지 않는다.
민법 제186조 · 제406조
쟁점 ①~③
원인무효 등기 목적물의 처분과 사해행위
민법 제186조 · 제406조 제1항답안은 아래 네 단계로 짜면 분량이 맞습니다.
①
2003. 5. 10. 매매계약은 산132에 관하여만 성립하였다. 오표시무해의 원칙에 따른 설문 1의 결론이 그대로 전제가 된다.
②
산133의 甲 명의 등기는 유효한 원인이 없어 무효이고 소유권은 乙에게 남아 있다. 제186조에 따라 부동산 물권변동은 등기를 요건으로 하지만, 원인행위가 없는 등기는 실체관계에 부합하지 않아 효력이 없다.
③
따라서 甲이 산133을 甲2에게 처분한 것은 타인 소유 부동산의 처분에 불과하다. 채무초과 상태에서 이루어졌더라도 채무자의 책임재산이 감소한 바가 없으므로 공동담보의 감소가 발생하지 않는다.
④
결론 — 丙의 사해행위취소 및 등기말소 청구는 모두 기각된다. 취소의 대상이 되는 사해행위 자체가 성립하지 않으므로, 취소를 전제로 한 원상회복(말소)도 함께 기각된다.
조문
함께 볼 규정
민법 제186조부동산물권변동의 효력 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
민법 제406조 ①채권자취소권 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
민법 제406조 ②제척기간 전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다.
민법 제407조채권자취소의 효력 전조의 규정에 의한 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다.
사해행위취소는 「책임재산의 보전」을 위한 제도다. 처분된 것이 애초에 채무자의 책임재산이 아니었다면 보전할 것이 없다. 채무초과라는 사실이 인정되었다고 하여 그 앞 단계를 건너뛰면 안 된다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 상속포기와 배우자의 단독상속 · 설문 3 (10점)
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 2〕 - 설문 3.
1
당사자 관계도
2023. 4. 10. 매도 시점매매의 성립설문의 검토 대상목적물의 혼동
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 날짜2003. 5. 10.
甲·乙의 매매 — 현장답사한 산132가 목적물, 계약서에는 산133으로 오기
2003. 6. 1.
산133 임야에 甲 명의의 이전등기→ 계약이 성립하지 않은 토지의 등기이므로 원인무효다
2003. 6. 10.
甲이 산132에 분묘 2기를 개설하고 경계를 따라 식목 — 점유 개시 기산점→ 점유취득시효의 기산점이자 분묘 설치일이다
2023. 1. 2.
甲의 이전등기청구의 소 제기(설문 1) · 산133을 甲2에게 이전(설문 2)
2023. 2. 1.
乙 사망 — 배우자 丙, 장남 丁1, 차남 丁2와 丁1의 배우자·자녀 3명
2023. 4. 5.
丁1·丁2의 상속포기 → 배우자 丙의 단독상속 설문 3
2023. 4. 10.
丙이 戊에게 산132를 매도·이전등기→ 시효완성일(2023. 6. 10.)보다 앞선 소유자 변동이다
2023. 6. 10.
甲의 점유취득시효 완성 — 완성 당시 명의인은 戊 완성
3
설문 3의 쟁점 구조
戊는 어느 범위에서 소유권을 취득하는가 10점
쟁점 ①자녀 전원이 상속을 포기하면 누가 상속하는가
전제 사실제1043조의 「다른 상속인」에 배우자도 포함된다
전제 사실자녀 전부가 포기하면 그 상속분은 배우자에게 귀속하여 배우자가 단독상속인이 된다
물음손자녀가 공동상속인이 되는가→ 되지 않는다. 종래 판례는 2023년 전원합의체 결정으로 변경되었다
쟁점 ②丙은 등기 없이 소유권을 취득하는가
전제 사실상속은 법률의 규정에 의한 물권취득이므로 등기를 요하지 않는다(제187조 본문)
전제 사실다만 등기하지 않으면 처분하지 못한다(단서) — 丙은 상속등기 없이 매도할 수 없다
물음丙은 처분권한이 있는가→ 단독상속인으로서 소유권을 취득하였고, 상속등기를 거쳐 戊에게 이전등기를 마쳐 주었다
쟁점 ③분묘기지권의 부담이 있는가
전제 사실분묘기지권의 시효취득은 장사법 시행일(2001. 1. 13.) 이전에 설치된 분묘에 한한다
전제 사실甲의 분묘는 2003. 6. 10. 설치되었고, 설치 후 20년도 戊의 취득일 전에 지나지 않았다
물음戊의 소유권에 부담이 있는가→ 없다. 완전한 소유권 전부를 취득한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「丁1의 배우자와 자녀 3명」을 굳이 등장시켰다. 종래 판례에 따르면 손자녀가 배우자와 공동상속인이 되었을 것이다. 2023년 전원합의체 결정으로 변경되었다는 점을 묻는 장치다.
b
「다툼이 있는 경우에는 가장 최신의 판례에 의할 것」이라고 지시했다. 변경된 판례를 적용하라는 명시적 신호다. 종래 판례로 답하면 정면으로 틀린다.
c
분묘 설치일을 2003. 6. 10.로 했다. 장사법 시행일(2001. 1. 13.) 이후다. 분묘기지권의 시효취득이 원천적으로 배제된다.
d
戊의 취득일(2023. 4. 10.)이 분묘 설치 후 20년이 되기 두 달 전이다. 설령 시효취득이 가능한 유형이었다 해도 20년이 차지 않았다. 이중의 안전장치다.
e
배우자의 이름을 丙으로 하여 설문 2의 채권자 丙과 겹치게 했다. 각 설문이 별개의 사실관계임을 전제로 하므로 혼동하지 않도록 주의해야 한다.
f
「유효하게 취득할 수 있는 범위는?」이라고 지분을 물었다. 1/1 지분 전부라는 답과 함께 「분묘기지권의 부담 없이」라는 수식까지 붙여야 완전하다.
g
배점이 10점이다. 상속포기의 효과에 대여섯 줄, 등기 없는 취득과 처분에 두세 줄, 분묘기지권에 서너 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 상속포기와 분묘기지권 · 설문 3 (10점)
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 2〕 - 설문 3. 리딩판례
2023년에 종래 판례를 변경한 전원합의체 결정과, 분묘기지권 시효취득의 시적 한계를 정한 전원합의체 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 변경
자녀 전부가 포기하면 배우자가 단독상속인이 된다
공동상속인인 배우자와 자녀들 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 제1043조에 따라 상속을 포기한 자녀의 상속분은 남아 있는 「다른 상속인」인 배우자에게 귀속되고, 따라서 배우자가 단독상속인이 된다. 배우자와 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 된다는 취지의 종래 판례는 변경되었다.
2020그42 전합
쟁점 ① · 취지
상속포기의 의사와 기대에 부합한다
상속을 포기한 자녀들은 피상속인의 채무가 자신은 물론 자신의 자녀에게도 승계되는 효과를 원천적으로 막을 목적으로 포기한 것이라고 보는 것이 자연스럽고, 손자녀에게 채무를 승계시키려는 의사가 있다고 볼 수 없다.
2020그42 전합
쟁점 ③ · 시적 한계
분묘기지권 시효취득은 2001. 1. 13. 이전 설치 분묘에 한한다
타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유하면 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 법적 규범은 장사 등에 관한 법률(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다.
2013다17292 전합
계보
판례의 흐름
선고 순2017
2013다17292
분묘기지권 시효취득의
시적 한계
시적 한계
2023
2020그42
전원합의체 — 자녀 전원
포기 시 배우자 단독상속
포기 시 배우자 단독상속
쟁점 ①·②
자녀 전원의 상속포기와 배우자의 단독상속
민법 제1042조 · 제1043조리딩대법원 2023. 3. 23. 자 2020그42 전원합의체 결정[승계집행문부여에대한이의]
[다수의견] (가) 우리 민법은 제정 당시부터 배우자 상속을 혈족 상속과 구분되는 특별한 상속으로 규정하지 않았다. 상속에 관한 구 관습도 배우자가 일정한 경우에 단독상속인이 되었을 뿐 배우자 상속과 혈족 상속을 특별히 구분하지 않았다. 위와 같은 입법 연혁에 비추어 보면, 구 관습이 적용될 때는 물론이고 제정 민법 이후 현재에 이르기까지 배우자는 상속인 중 한 사람이고 다른 혈족 상속인과 법률상 지위에서 차이가 없다. (나) 민법 제1000조부터 제1043조까지 각각의 조문에서 규정하는 ‘상속인’은 모두 동일한 의미임이 명백하다. 따라서 민법 제1043조의 ‘상속인이 수인인 경우’ 역시 민법 제1000조 제2항의 ‘상속인이 수인인 때’와 동일한 의미로서 같은 항의 ‘공동상속인이 되는’ 경우에 해당하므로 그 공동상속인에 배우자도 당연히 포함되며, 민법 제1043조에 따라 상속포기자의 상속분이 귀속되는 ‘다른 상속인’에도 배우자가 포함된다. 이에 따라 공동상속인인 배우자와 여러 명의 자녀들 중 일부 또는 전부가 상속을 포기한 경우의 법률효과를 본다. 공동상속인인 배우자와 자녀들 중 자녀 일부만 상속을 포기한 경우에는 민법 제1043조에 따라 상속포기자인 자녀의 상속분이 배우자와 상속을 포기하지 않은 다른 자녀에게 귀속된다. 이와 동일하게 공동상속인인 배우자와 자녀들 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 민법 제1043조에 따라 상속을 포기한 자녀의 상속분은 남아 있는 ‘다른 상속인’인 배우자에게 귀속되고, 따라서 배우자가 단독상속인이 된다. 이에 비하여 피상속인의 배우자와 자녀 모두 상속을 포기한 경우 민법 제1043조는 적용되지 않는다. 민법 제1043조는 공동상속인 중 일부가 상속을 포기한 경우만 규율하고 있음이 문언상 명백하기 때문이다. (다) 특히 상속의 포기는 피상속인의 상속재산 중 소극재산이 적극재산을 초과하는 경우의 상속(이하 ‘채무상속’이라 한다)에서 중요한 의미를 가진다. 상속을 포기한 피상속인의 자녀들은 피상속인의 채무가 자신은 물론 자신의 자녀에게도 승계되는 효과를 원천적으로 막을 목적으로 상속을 포기한 것이라고 보는 것이 자연스럽다. 상속을 포기한 피상속인의 자녀들이 자신은 피상속인의 채무 승계에서 벗어나고 그 대가로 자신의 자녀들, 즉 피상속인의 손자녀들에게 상속채무를 승계시키려는 의사가 있다고 볼 수는 없다. 그런데 피상속인의 배우자와 자녀들 중 자녀 전부가 상속을 포기하였다는 이유로 피상속인의 배우자와 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 된다고 보는 것은 위와 같은 당사자들의 기대나 의사에 반하고 사회 일반의 법감정에도 반한다. (라) 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다48852 판결(이하 ‘종래 판례’라 한다)에 따라 피상속인의 배우자와 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 되었더라도 그 이후 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 다시 적법하게 상속을 포기함에 따라 결과적으로는 피상속인의 배우자가 단독상속인이 되는 실무례가 많이 발견된다. 결국 공동상속인들의 의사에 따라 배우자가 단독상속인으로 남게 되는 동일한 결과가 되지만, 피상속인의 손자녀 또는 직계존속에게 별도로 상속포기 재판절차를 거치도록 하고 그 과정에서 상속채권자와 상속인들 모두에게 불필요한 분쟁을 증가시키며 무용한 절차에 시간과 비용을 들이는 결과가 되었다. 따라서 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 배우자가 단독상속인이 된다고 해석함으로써 법률관계를 간명하게 확정할 수 있다. (마) 이상에서 살펴본 바와 같이 상속에 관한 입법례와 민법의 입법 연혁, 민법 조문의 문언 및 체계적·논리적 해석, 채무상속에서 상속포기자의 의사, 실무상 문제 등을 종합하여 보면, 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우에는 배우자가 단독상속인이 된다고 봄이 타당하다. 이와 달리 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 배우자와 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 된다는 취지의 종래 판례는 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다. [대법관 이동원, 대법관 …
·[다수의견] 민법 제1000조부터 제1043조까지 각 조문의 「상속인」은 모두 동일한 의미이므로, 제1043조의 「상속인이 수인인 경우」 역시 제1000조 제2항의 「상속인이 수인인 때」와 같은 의미로서 그 공동상속인에 배우자도 당연히 포함되고, 상속포기자의 상속분이 귀속되는 「다른 상속인」에도 배우자가 포함된다고 하였다.
·따라서 공동상속인인 배우자와 자녀들 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 제1043조에 따라 상속을 포기한 자녀의 상속분은 남아 있는 「다른 상속인」인 배우자에게 귀속되고, 배우자가 단독상속인이 된다.
·상속을 포기한 자녀들이 자신은 채무 승계에서 벗어나면서 자신의 자녀들에게 상속채무를 승계시키려는 의사가 있다고 볼 수 없고, 배우자와 손자녀가 공동상속인이 된다고 보는 것은 당사자들의 기대나 의사에 반한다고도 밝혔다.
·이와 달리 판단한 종래 판례(2013다48852)는 변경되었다.
→乙의 사망으로 배우자 丙과 자녀 丁1·丁2가 공동상속인이 되었으나 丁1·丁2가 2023. 4. 5. 상속을 포기하였다.
→따라서 丁1의 배우자와 손자녀 3명은 공동상속인이 아니고 丙이 단독상속인이 된다.
→丙은 제187조에 따라 등기 없이 소유권을 취득하였고, 처분권한 있는 단독상속인으로서 2023. 4. 10. 戊에게 산132 임야를 매도하고 이전등기를 마쳐 주었으므로 戊는 1/1 지분 전부를 유효하게 취득한다.
참조조문 민법 제1000조 제1항, 제2항, 제1003조 제1항, 제1005조, 제1009조, 제1019조, 제1042조, 제1043조 · 참조판례 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다48852 판결(변경) · 요지가 길어 뒷부분을 줄임
쟁점 ③
분묘기지권의 시효취득과 그 시적 한계
민법 제185조 · 제279조리딩대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결[분묘철거등]
[다수의견] (가) 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다. 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다. (나) 우선 2001. 1. 13.부터 시행된 장사 등에 관한 법률(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다)의 시행으로 분묘기지권 또는 그 시효취득에 관한 관습법이 소멸되었다거나 그 내용이 변경되었다는 주장은 받아들이기 어렵다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 매장 및 묘지 등에 관한 법률을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다] 부칙 제2조, 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되고 2008. 5. 26.부터 시행된 장사법 부칙 제2조 제2항, 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법 부칙 제2조에 의하면, 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다. 또한 분묘기지권을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 중대한 변화가 생겨 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 정당성과 합리성을 인정할 수 없게 되었다고 보기도 어렵다. 마지막으로 화장률 증가 등과 같이 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 의식에 일부 변화가 생겼더라도 여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 없다. (다) 그렇다면 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다. [대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견] (가) 현행 민법 시행 후 임야를 비롯한 토지의 소유권 개념 및 사유재산제도가 확립되고 토지의 경제적인 가치가 상승함에 따라 토지 소유자의 권리의식이 향상되고 보호의 필요성이 커졌으며, 또한 상대적으로 매장을 중심으로 한 장묘문화가 현저히 퇴색함에 따라, 토지 소유자의 승낙 없이 무단으로 설치된 …
·[다수의견] 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여 왔고, 관습법의 효력을 부정하려면 사회 구성원들의 인식·태도나 사회적·문화적 배경에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 한다고 전제하였다.
·2001. 1. 13.부터 시행된 장사 등에 관한 법률의 시행으로 분묘기지권 또는 그 시효취득에 관한 관습법이 소멸되었다거나 내용이 변경되었다는 주장은 받아들이기 어렵다고 하면서, 관련 부칙 규정들이 그 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용된다고 명시하고 있음을 근거로 들었다.
·결론적으로 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 법적 규범이 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다고 밝혔다.
→甲의 분묘 2기는 장사법 시행일(2001. 1. 13.) 후인 2003. 6. 10. 설치되었으므로 분묘기지권을 시효취득할 수 없다.
→설령 시효취득이 가능한 유형이었다 하더라도 설치 후 20년이 戊의 취득일(2023. 4. 10.) 전에 경과하지 아니하였다.
→따라서 戊는 산132 임야 1,200㎡의 소유권 전부를 분묘기지권의 부담 없이 유효하게 취득한다.
참조조문 헌법 제23조 제1항, 제119조 제1항, 민법 제1조, 제106조, 제185조, 제186조, 제197조 제1항, 제211조, 제245조 제1항, 제247조 제2항, 제248조, 제279조, 구 매장 등 및 묘지 등에 관한 법률(1968. 12. 31. 법률 제2069호 매장 및 묘지 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제4조(현행 장사 등에 관한 법률 제7조 참조), 제16조(현행 장사 등에 관한 법률 제27조 참조), 제19조 제1호(현행 장사 등에 관한 법률 제40조 제2호 참조), 구 장사 등에 관한 법률(2002. 1. 19. 법률 제6615호로 개정되기 전의 것) 제4조(현행 제4조 제1항 참조), 제17조 제1항(현행 제19조 제1항 참조), 제2항(현행 제19조 제2항 참조), 제23조 제1항(현행 제27조 제1항 참조), 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조, 구 장사 등에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9030호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제19조, 제27조 제3항, 부칙(2007. 5. 25.) 제2조 제2항, 장사 등에 관한 법률 제19조 제1항, 제2항, 부칙(2015. 12. 29.) 제2조 · 참조판례 대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결(집5-3, 민33), 대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결, 대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결(집15-3, 민212), 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결, 대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결, 대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결, 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결, 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다53377 판결, 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임
조문
함께 볼 규정
민법 제185조물권의 종류 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.
민법 제187조등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.
민법 제1000조 ①상속의 순위 상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다. 1. 피상속인의 직계비속 2. 피상속인의 직계존속 3. 피상속인의 형제자매 4. 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족
민법 제1003조 ①배우자의 상속순위 피상속인의 배우자는 제1000조 제1항 제1호와 제2호의 규정에 의한 상속인이 있는 경우에는 그 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다.
민법 제1042조포기의 소급효 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다.
민법 제1043조포기한 상속재산의 귀속 상속인이 수인인 경우에 어느 상속인이 상속을 포기한 때에는 그 상속분은 다른 상속인의 상속분의 비율로 그 상속인에게 귀속된다.
종래 실무에서는 자녀 전원이 포기한 뒤 손자녀가 다시 포기하는 절차를 되풀이해야 했다. 2023년 전원합의체 결정은 그 무용한 절차를 없애고 「배우자 단독상속」으로 법률관계를 간명하게 확정하였다. 설문이 「가장 최신의 판례에 의할 것」이라고 지시한 이유가 여기에 있다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 완성 전 소유자 변동과 직접 청구 · 설문 4 (15점)
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 2〕 - 설문 4.
1
당사자 관계도
2023. 6. 10. 이후매매의 성립설문의 검토 대상목적물의 혼동
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 날짜2003. 5. 10.
甲·乙의 매매 — 현장답사한 산132가 목적물, 계약서에는 산133으로 오기
2003. 6. 1.
산133 임야에 甲 명의의 이전등기→ 계약이 성립하지 않은 토지의 등기이므로 원인무효다
2003. 6. 10.
甲이 산132에 분묘 2기를 개설하고 경계를 따라 식목 — 점유 개시 기산점→ 점유취득시효의 기산점이자 분묘 설치일이다
2023. 1. 2.
甲의 이전등기청구의 소 제기(설문 1) · 산133을 甲2에게 이전(설문 2)
2023. 2. 1.
乙 사망 — 배우자 丙, 장남 丁1, 차남 丁2와 丁1의 배우자·자녀 3명
2023. 4. 5.
丁1·丁2의 상속포기 → 배우자 丙의 단독상속 설문 3
2023. 4. 10.
丙이 戊에게 산132를 매도·이전등기→ 시효완성일(2023. 6. 10.)보다 앞선 소유자 변동이다
2023. 6. 10.
甲의 점유취득시효 완성 — 완성 당시 명의인은 戊 완성
3
설문 4의 쟁점 구조
甲은 어떤 방법으로 등기청구를 할 수 있는가 15점
쟁점 ①매매에 기한 등기청구권은 어떻게 되었는가
전제 사실丙이 2003. 5. 10.자 매매상 등기의무를 포괄승계하였다
전제 사실그럼에도 戊에게 이전등기를 마쳐 주어 이행불능이 되었다
물음매매를 원인으로 한 청구는→ 이행불능이 되어 더 이상 이행을 구할 수 없다
쟁점 ②점유취득시효는 언제 완성되는가
전제 사실매수인의 자주점유로 2003. 6. 10. 개시 → 2023. 6. 10. 완성
전제 사실戊의 취득일(2023. 4. 10.)은 완성 전의 소유자 변동이다
물음누구에게 청구하는가→ 기간 중의 변동은 중단사유가 아니므로 완성 당시 소유명의자인 戊에게 직접 청구한다
쟁점 ③戊가 적극 가담하였다면
전제 사실이중매매에서 제2매수인이 배임행위에 적극 가담하면 제103조 위반으로 무효
전제 사실단순한 악의를 넘어 배임을 유도·조장하는 행위여야 한다
물음그 경우의 청구는→ 丙을 대위하여 戊 명의 등기의 말소를 구하고 丙에게 매매를 원인으로 한 이전등기를 청구한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
戊의 취득일(4. 10.)을 시효완성일(6. 10.)보다 두 달 앞에 두었다. 「완성 전 소유자 변동」이라는 국면이다. 완성 후였다면 대항할 수 없어 결론이 정반대가 된다. 이 두 달이 전부다.
b
점유 개시일을 분묘 설치일과 같은 날로 했다. 2003. 6. 10.이 기산점이자 분묘 설치일이다. 설문 3과 설문 4가 같은 날짜를 다른 각도에서 쓴다.
c
「등기청구를 할 수 있는 방법으로 무엇이 있는지」라고 복수로 물었다. 주위적으로 시효완성을 원인으로 한 직접 청구, 예비적으로 적극 가담 시의 대위 말소와 매매 원인 이전등기의 두 갈래를 모두 제시해야 한다.
d
丙이 「산132 임야가 乙 소유로 등기된 것을 알고」 매도했다. 적극 가담 여부를 판단할 실마리다. 다만 戊의 인식은 적혀 있지 않아 가정적 서술로 처리한다.
e
매매에 기한 청구가 이행불능이 되었다. 그래서 시효완성이라는 두 번째 축이 필요해진다. 두 청구원인의 관계를 첫머리에 정리해 두면 논지가 선명하다.
f
戊가 등기를 마친 날과 丙이 매도한 날이 같다. 「같은 날 이전등기」라는 표현으로 소유권 취득 시점을 확정했다. 완성일과의 선후 비교가 쉬워진다.
g
배점이 15점이다. 이행불능에 서너 줄, 시효완성과 직접 청구에 대여섯 줄, 적극 가담 시의 대안에 나머지를 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 완성 전 소유자 변동 · 설문 4 (15점)
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 2〕 - 설문 4. 리딩판례
시효완성 전의 소유자 변동은 중단사유가 아니라는 법리와, 이중매매에서 적극 가담의 효과를 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ② · 핵심
완성 전의 변동은 중단사유가 아니다 — 완성 당시 명의인에게 직접
취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경되더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 시효완성으로 인한 불이익을 받게 되고 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있다.
2007다15172 전합
쟁점 ② · 대비
완성 후의 변동이었다면 대항할 수 없었다
취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 만료 당시의 소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 이전등기청구권을 가짐에 그치고, 만료 후에 새로이 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다.
92다9968
쟁점 ③ · 예외
적극 가담이면 제103조 위반으로 무효
부동산 소유자가 시효완성 사실을 알고 제3자에게 처분하여 이전등기의무를 이행불능에 빠뜨린 것은 불법행위를 구성하고, 제3자가 그 불법행위에 적극 가담하였다면 사회질서에 반하는 행위로서 무효다. 적극 가담이란 단순한 악의를 넘어 적극적으로 배임을 유도·조장하는 행위를 말한다.
94다52416
계보
판례의 흐름
선고 순1992
92다9968
완성 후 변동 시
대항 불가
대항 불가
1995
94다52416
적극 가담과
제103조
제103조
2009
2007다15172
완성 전 변동은
중단사유 아님
중단사유 아님
쟁점 ①·②
완성 전 소유자 변동과 완성 당시 명의인에 대한 직접 청구
민법 제245조 제1항 · 제390조리딩대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172 전원합의체 판결[점유토지반환및손해배상·소유권이전등기]
[1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다. [2] [다수의견] 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다. [대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견] (가) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직하다. (나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 종전 대법원 판결이 '무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것'이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다. (다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우, 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.
·[2][다수의견] 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 되고 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있다고 하였다.
→甲의 점유는 2003. 6. 10. 개시되어 2023. 6. 10. 20년이 경과하였다.
→戊의 소유권 취득일(2023. 4. 10.)은 시효완성일보다 앞서므로 이는 「완성 전의 소유자 변동」에 해당하고, 시효를 중단시키지 못한다.
→따라서 甲은 완성 당시의 소유명의자인 戊에게 2023. 6. 10. 취득시효 완성을 원인으로 한 이전등기를 직접 청구할 수 있다.
→한편 丙은 2003. 5. 10.자 매매상 등기의무를 포괄승계하였음에도 戊에게 이전등기를 마쳐 주어 매매에 기한 등기청구권은 이행불능이 되었다(제390조).
참조조문 [1] 민법 제245조 제1항 / [2] 민법 제245조 제1항 · 참조판례 [1][2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(변경) / [2] 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결, 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결(변경), 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(변경), 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(변경), 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결(변경)
동지대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968 판결[토지소유권이전등기·건물철거]
가. 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으나, 다만 그러한 경우에도 점유의 개시시기를 전점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없다. 나. 취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 만료 당시의 토지 소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치고, 취득시효기간 만료 후에 새로이 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다.
·취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 만료 당시의 토지 소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치고, 취득시효기간 만료 후에 새로이 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다고 하였다.
→완성 후의 변동이었다면 甲은 戊에게 대항할 수 없었을 것이다.
→두 달의 차이로 결론이 정반대가 된다는 점을 답안에서 명시적으로 대비하면 논지가 선명해진다.
참조조문 가.나. 민법 제245조 / 가. 민법 제199조 · 참조판례 가.나. 대법원 1992.12.11. 선고 92다9982 판결(同旨) / 가. 대법원 1981.4.14. 선고 80다2614 판결, 1982.1.26. 선고 81다826 판결1992.1.26. 선고 81다826 판결 / 나. 대법원 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결, 1991.6.25. 선고 90다14225 판결, 1992.9.25. 선고 91다2158 판결
쟁점 ③
戊가 적극 가담한 경우의 대안
민법 제103조 · 제404조 제1항동지대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결[소유권이전등기말소등]
가. 전 점유자가 임야를 매수하여 이를 소유의 의사로 점유하여 오다가 이를 현 점유자에게 매도하고 매도대금 전액을 수령하였고, 현 점유자는 그 임야에서 계속적으로 소와 말의 먹이가 되는 목초를 채취하였으며, 그 동안 현 점유자를 제외하고는 등기부상의 소유자를 포함한그 누구도 그 임야를 관리하거나 점유하여 온 사실이 없었다면, 현 점유자는 그 임야를 매수한 후 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였다고 보는 것이 상당하다는 이유로, 그 점유사실을 부인한 원심판결을 파기한 사례. 나. 부동산 소유자가 자신의 부동산에 대하여 취득시효가 완성된 사실을 알고 이를 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠뜨려 시효취득을 주장하는 자에게 손해를 입혔다면 불법행위를 구성하며, 이 경우 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다. 다. 취득시효가 완성된 부동산의 소유자가 그 부동산을 아들에게 증여하여 소유권이전등기를 넘겨준 사안에서, 그 증여행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기 의무를 회피하기 위한 목적으로 한 것이고 수증자인 아들이 이에 적극 가담한 것으로써 아들 명의의 등기는 그 원인행위가 사회질서에 반하거나 통정허위표시에 의한 무효의 등기라고 추단할 여지가 있다고 한 사례.
·부동산 소유자가 자신의 부동산에 대하여 취득시효가 완성된 사실을 알고 이를 제3자에게 처분하여 이전등기를 넘겨줌으로써 시효완성을 원인으로 한 이전등기의무를 이행불능에 빠뜨려 손해를 입혔다면 불법행위를 구성하고, 제3자가 소유자의 그러한 불법행위에 적극 가담하였다면 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 하였다.
→丙은 산132 임야가 乙 소유로 등기된 것을 알고 戊에게 매도하였다. 戊가 그 배임행위에 적극 가담하였다면 丙·戊 사이의 매매와 戊 명의 등기는 제103조 위반으로 무효다.
→그 경우 甲은 丙을 대위하여 戊 명의 등기의 말소를 구하고, 丙에게 2003. 5. 10. 매매를 원인으로 한 이전등기를 청구할 수 있다.
→적극 가담은 단순한 악의를 넘어 적극적으로 배임을 유도·조장하는 행위를 말하므로, 사안에 그 사정이 드러나 있지 않은 이상 가정적 서술로 처리하는 것이 안전하다.
참조조문 가.나.다. 민법 제245조 제1항 / 나.다. 제103조, 제108조, 제750조 · 참조판례 대법원 1993.2.9. 선고 92다47892 판결, 1994.4.12. 선고 93다60779 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제103조반사회질서의 법률행위 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
민법 제186조부동산물권변동의 효력 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
민법 제245조 ①점유취득시효 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
민법 제390조채무불이행과 손해배상 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다.
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.
이 설문은 「매매」와 「취득시효」라는 두 청구원인을 나란히 놓고 어느 쪽이 살아 있는지를 묻는다. 매매는 이행불능으로 막히고 취득시효가 살아남는데, 그 이유가 戊의 취득이 시효완성 전이었다는 우연한 사정에 있다는 점이 이 문항의 묘미다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 소급효와 부당이득 · 설문 5 (5점)
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 2〕 - 설문 5.
1
당사자 관계도
戊의 반박 시점매매의 성립설문의 검토 대상목적물의 혼동
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 날짜2003. 5. 10.
甲·乙의 매매 — 현장답사한 산132가 목적물, 계약서에는 산133으로 오기
2003. 6. 1.
산133 임야에 甲 명의의 이전등기→ 계약이 성립하지 않은 토지의 등기이므로 원인무효다
2003. 6. 10.
甲이 산132에 분묘 2기를 개설하고 경계를 따라 식목 — 점유 개시 기산점→ 점유취득시효의 기산점이자 분묘 설치일이다
2023. 1. 2.
甲의 이전등기청구의 소 제기(설문 1) · 산133을 甲2에게 이전(설문 2)
2023. 2. 1.
乙 사망 — 배우자 丙, 장남 丁1, 차남 丁2와 丁1의 배우자·자녀 3명
2023. 4. 5.
丁1·丁2의 상속포기 → 배우자 丙의 단독상속 설문 3
2023. 4. 10.
丙이 戊에게 산132를 매도·이전등기→ 시효완성일(2023. 6. 10.)보다 앞선 소유자 변동이다
2023. 6. 10.
甲의 점유취득시효 완성 — 완성 당시 명의인은 戊 완성
3
설문 5의 쟁점 구조
戊의 부당이득반환 요구는 타당한가 5점
쟁점 ①취득시효 완성의 효력은 언제로 소급하는가
전제 사실제247조 제1항 — 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다
전제 사실따라서 점유개시일부터 甲이 소유자로 취급된다
물음甲의 점유는 법률상 원인이 있는가→ 있다. 이미 甲에게 귀속된 권리에 기한 점유가 된다
쟁점 ②등기 전인데도 그러한가
전제 사실시효완성자는 등기 전이라도 소유명의자에게 이전등기를 청구할 수 있고 명의자는 응할 의무가 있다
전제 사실따라서 소유명의자는 점유자에게 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다
물음戊는 청구할 수 있는가→ 할 수 없다. 戊의 주장은 타당하지 않다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
戊가 청구하는 기간을 「2023. 4. 10. 이후」로 잡았다. 자기가 소유권을 취득한 날부터다. 그럼에도 소급효는 2003. 6. 10.까지 미치므로 그 기간도 청구할 수 없다.
b
시효완성일(6. 10.)이 戊의 취득일(4. 10.) 뒤다. 「완성 전 두 달분만은 받을 수 있지 않을까」라는 유혹이 생긴다. 소급효 앞에서는 그 두 달도 甲의 적법한 점유다.
c
甲이 시효취득한 것은 토지 소유권 자체다. 분묘기지권을 시효취득한 경우의 지료지급의무 법리와 혼동하면 안 된다. 설문 3에서 분묘기지권이 배제되었다는 점과 이어진다.
d
戊의 주장이 「부당이득의 반환」이다. 차임 상당액의 청구다. 소급효로 법률상 원인이 인정되므로 부당이득의 요건 자체가 갖추어지지 않는다.
e
배점이 5점이다. 제247조 제1항을 인용하고 소급의 범위를 밝힌 뒤 결론을 내면 된다. 세 줄이면 충분하다.
f
설문 4의 결론이 전제가 된다. 시효가 완성되었다는 결론이 서야 소급효를 말할 수 있다. 두 설문이 하나로 이어진다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소급효와 부당이득 · 설문 5 (5점)
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 2〕 - 설문 5. 리딩판례
시효완성자에게 소유명의자가 부당이득반환을 구할 수 없다는 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ②· 핵심
등기 전이라도 소유명의자는 부당이득반환청구를 할 수 없다
부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로, 점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 소유명의자는 점유자에 대하여 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다.
92다51280
쟁점 ① · 근거
소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다
제247조 제1항은 「전2조의 규정에 의한 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다」고 정한다. 따라서 점유개시 시부터 시효완성 시까지의 전 기간에 걸쳐 점유자가 소유자로 간주된다.
민법 제247조 제1항
정리
분묘기지권의 지료 법리와는 구별된다
이 사안에서 甲이 시효취득한 것은 분묘기지권이 아니라 토지 소유권 자체이므로, 분묘기지권을 시효취득한 자의 지료지급의무에 관한 법리는 적용되지 않는다.
설문 3의 결론과 연결
계보
판례의 흐름
선고 순1988
87다카1979
시효완성자에 대한
철거·인도청구 불가
철거·인도청구 불가
1993
92다51280
부당이득반환청구
불가
불가
쟁점 ①·②
시효완성자에 대한 부당이득반환청구
민법 제245조 제1항 · 제247조 제1항 · 제741조리딩대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결[부당이득금]
부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로 점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 소유명의자는 점유자에 대하여 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다.
·부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있다고 하였다.
·따라서 점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도, 소유명의자는 점유자에 대하여 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 밝혔다.
→甲은 2003. 6. 10. 점유를 개시하여 2023. 6. 10. 시효가 완성되었고, 제247조 제1항의 소급효에 의하여 점유개시일부터 소유자로 취급된다.
→戊가 소유권을 취득한 2023. 4. 10. 이후 甲의 점유·사용도 이미 甲에게 귀속된 권리에 기한 것이므로 법률상 원인 없는 이득이 될 수 없다.
→나아가 등기를 마치기 전이라도 소유명의자는 시효완성자에게 점유로 인한 부당이득반환을 구할 수 없다는 것이 판례다.
→따라서 戊의 부당이득반환 요구는 타당하지 않다.
참조조문 민법 제245조 제1항, 제741조 · 참조판례 대법원 1988.5.10. 선고 87다카1979 판결
동지대법원 1988. 5. 10. 선고 87다카1979 판결[소유권이전등기말소]
가. 법관에 대한 제척사유를 규정한민사소송법 제37조 제5호에서 말하는 '전심재판'이라 함은 그 불복사건의 하급심재판을 가리키는 것으로서 하급심의 재판이 부당하다 하여 불복상소를 하였음에도 불구하고 그 불복을 가리는 상소심재판에 하급심재판때 관여한 법관이 다시 관여하는 것을 막자는 데에 있으므로 재심사건에서 재심의 대상으로 된 원재판은 위 '전심재판'에 해당하지 아니하는 것이며 그 원재판에 관여한 법관이 다시 재심사건의 재판에 관여하였다 하여 제척사유에 해당한다고 할 수 없다. 나. 을이 갑소유의 대지 일부를 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유하였다면 을은 갑에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 갑은 이에 응할 의무가 있으므로 을이 위 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 못한 상태에 있다고 해서 갑이 을에 대하여 그 대지에 대한 불법점유임을 이유로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 청구할 수는 없다.
·乙이 甲 소유 대지 일부를 소유의 의사로 평온·공연하게 20년간 점유하였다면 乙은 甲에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 甲은 이에 응할 의무가 있으므로, 乙이 이전등기를 마치지 못한 상태라고 해서 甲이 불법점유임을 이유로 지상건물의 철거와 대지의 인도를 청구할 수는 없다고 하였다.
→같은 취지가 인도·철거청구에도 미친다는 점을 보여 준다.
→戊가 부당이득이 아니라 인도를 구했더라도 결론은 같다는 한 줄을 덧붙이면 답안이 두터워진다.
참조조문 가.민사소송법 제37조 제5호 / 나.민법 제245조 제1항 · 참조판례 가.대법원 1971.5.11. 선고 71사27 판결,1979.11.27. 선고 79사7 판결,1986.12.23. 선고 86누631 판결 / 나.대법원 1966.9.20. 선고 66다1125 판결,1975.9.23. 선고 74다2169 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제245조 ①점유취득시효 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
민법 제247조 ①소유권취득의 소급효 전2조의 규정에 의한 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다.
민법 제213조소유물반환청구권 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.
민법 제741조부당이득의 내용 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
제247조 제1항의 소급효는 「점유의 적법성」을 점유개시 시까지 끌어올린다. 그래서 소유명의자가 자기 소유였던 기간을 골라 부당이득을 구하는 것도 허용되지 않는다. 사례 6-1 설문 3과 정확히 같은 구조의 논점이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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