1

2

3

4

5

6

甲의 시효완성

2005. 1. 1.

점유 승계

2010. 1. 1.

청구 시점

2019. 1. 1.

소유자

乙 — 변동 없음

1985. 1. 1.

甲이 乙 소유 X토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유 개시 기산점

2005. 1. 1.

20년 점유취득시효 완성 — 완성 당시 소유자는 乙 완성→ 甲은 乙에 대한 이전등기청구권을 취득하였다

2008. 5. 1.

2008. 6. 1.

2010. 1. 1.

2019. 1. 1.

丙의 청구 시점(설문 1) — 소유자 변동이 없다고 가정 설문 1

「소유자의 변동이 없다고 가정할 때」라고 못 박았다. 기산점 임의선택이라는 세 번째 길을 열어 주기 위한 전제다. 변동이 있었다면 대위밖에 남지 않는다.

청구 시점을 2019. 1. 1.로 특정했다. 역산하면 1999. 1. 1.이 기산점이 된다. 甲의 점유(1985~2010)와 丙의 점유(2010~2019)를 통산하면 정확히 20년이다.

「모든 권리구제수단」이라고 복수로 물었다. 대위와 임의선택 두 갈래를 모두 써야 만점이다. 직접 청구가 왜 안 되는지도 먼저 밝혀야 한다.

甲의 점유가 25년으로 넉넉하다. 1차 시효(2005. 1. 1.)는 이미 완성되어 있다. 그 효과가 丙에게 넘어가지 않는다는 점이 논점이다.

丙이 「양도받아 점유를 이전」받았다. 매매에 기한 등기청구권이 피보전권리가 된다. 대위의 요건이 사실로 주어진 셈이다.

배점이 10점이다. 직접 청구의 부정에 서너 줄, 대위에 서너 줄, 임의선택에 서너 줄이면 충분하다. 두 방법의 청구취지가 다르다는 점을 밝힌다.

쟁점 ①② · 핵심

점유 자체와 하자만 승계되고 법률효과는 승계되지 않는다

전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로, 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자는 전 점유자의 소유자에 대한 등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐 직접 자기에게 이전등기를 청구할 권원은 없다.

93다47745 전합

쟁점 ③ · 예외

소유자 변동이 없으면 기산점을 임의로 선택할 수 있다

취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유 사실이 인정되면 취득시효를 인정할 수 있다.

93다46360 전합

쟁점 ② · 요건

특정채권 보전형 대위는 무자력을 요하지 않는다

등기청구권과 같은 특정채권의 보전을 위한 대위는 책임재산의 보전이 아니라 채무자의 특정이행을 확보하는 데 목적이 있으므로 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않는다.

민법 제404조 제1항

[다수의견] 가. 원래 취득시효제도는 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리를 부여하는 제도이므로, 부동산을 20년 간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되며, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다. 나. 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다. [반대의견] 가. 점유취득시효기간이 만료된 이후 부동산에 대한 점유를 상실한 사람은 그 상실원인이 무엇이든지 간에 등기부상 소유자를 상대로 시효취득을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없다. 나. 취득시효기간 만료 후 부동산에 대한 점유승계가 이루어진 경우에는 점유를 승계한 현 점유자는, 민법 제199조 제1항에 의하여 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있으므로, 승계한 점유의 시초부터 현재까지 자기가 점유를 계속한 경우와 동일하게 전 점유자를 대위할 필요 없이, 등기부상 소유자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.

참조조문 가.나. 민법 제184조, 제192조, 제245조 제1항 / 나. 제199조 제1항, 제404조 · 참조판례 가. 대법원 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결, 1990.11.13. 선고 90다카25352 판결, 1991.12.10. 선고 91다32428 판결(폐기), 1992.11.13. 선고 92다14083 판결, 1992.12.11. 선고 92다29665,29672 판결

취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유 사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것이고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 역시 타당하므로 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.

참조조문 민법 제245조 제1항 · 참조판례 대법원 1976.6.22. 선고 76다487, 488 판결, 1982.11.9. 선고 82다565 판결(폐기), 1992.11.10. 선고 92다20774 판결, 1992.11.10. 선고 92다29740 판결

시효완성

2005. 1. 1.

근저당 설정

2008. 5. 1.

甲의 등기·변제

그 이후

결론

청구 기각

1985. 1. 1.

甲이 乙 소유 X토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유 개시 기산점

2005. 1. 1.

20년 점유취득시효 완성 — 완성 당시 소유자는 乙 완성→ 甲은 乙에 대한 이전등기청구권을 취득하였다

2008. 5. 1.

2008. 6. 1.

2010. 1. 1.

2019. 1. 1.

丙의 청구 시점(설문 1) — 소유자 변동이 없다고 가정 설문 1

근저당 설정일(2008. 5. 1.)을 시효완성일(2005. 1. 1.) 뒤에 두었다. 완성 전이었다면 甲이 이전등기를 마칠 때 원시취득의 반사효로 소멸했을 것이다. 완성 후이므로 인수 대상이다.

甲이 「본인 명의로 소유권이전등기를 마친 후」 변제했다. 이미 소유자가 된 뒤의 변제다. 자기 부동산의 부담을 제거한 것이라는 성격이 더욱 분명해진다.

「대위변제하였음을 이유로」라고 청구원인을 적었다. 제3자의 변제(제469조)를 전제로 한 구상 구성이다. 실질이 자기 이익 행위라는 점에서 그 전제가 무너진다.

乙의 인식을 적지 않았다. 설문 3과 달리 알았는지 여부가 문제되지 않는다. 이 점이 두 설문을 가르는 축이다.

「구상금 청구 또는 부당이득반환청구」라고 두 갈래를 물었다. 둘 다 부정된다. 각각의 요건이 왜 갖추어지지 않는지를 나누어 밝히면 좋다.

배점이 10점이다. 시효완성 후의 법률관계에 서너 줄, 변제의 성질에 대여섯 줄, 결론에 한 줄이면 충분하다.

쟁점 ① · 전제

등기 전까지 원소유자는 적법한 권리를 행사할 수 있다

타인의 토지를 20년간 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 소유권을 취득하므로, 점유자가 권리행사를 하거나 원소유자가 시효완성 사실을 알고 권리취득을 방해하려는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 이전등기가 마쳐지기까지 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있다.

2005다75910

쟁점 ② · 핵심

변제는 자신의 이익을 위한 행위다

시효취득자가 원소유자에 의하여 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 자신의 이익을 위한 행위이므로, 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 반환청구권을 행사할 수 없다.

2005다75910

쟁점 ③ · 구별

알고 한 처분과는 국면이 다르다

원소유자가 시효완성 이후 등기 전에 제한물권을 설정하는 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아니다. 알면서 제3자에게 이전등기를 마쳐 주어 등기의무를 이행불능에 빠뜨린 경우(설문 3)와 구별하여야 한다.

2005다75910

[1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. [2] 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다.

참조조문 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 / [2] 민법 제245조 제1항, 제480조, 제741조, 제750조 · 참조판례 [1] 대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 / [2] 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결, 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결

乙의 인식

시효완성을 알았다

처분

2008. 6. 1. 무상 증여

불법행위

성립

대상청구권

부정

1985. 1. 1.

甲이 乙 소유 X토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유 개시 기산점

2005. 1. 1.

20년 점유취득시효 완성 — 완성 당시 소유자는 乙 완성→ 甲은 乙에 대한 이전등기청구권을 취득하였다

2008. 5. 1.

2008. 6. 1.

2010. 1. 1.

2019. 1. 1.

丙의 청구 시점(설문 1) — 소유자 변동이 없다고 가정 설문 1

「취득시효완성 사실을 알았음에도 불구하고」라고 인식을 명시했다. 설문 2와 정반대의 설정이다. 알았다는 사실 하나가 적법한 권리행사를 불법행위로 바꾼다.

처분을 「증여」로 했다. 대상청구권의 객체가 없다는 결론이 여기서 나온다. 매도였다면 매매대금이 대상이익이 되었을 것이다.

「모든 권리구제수단」이라고 물었다. 성립하는 것(불법행위)만 쓰지 말고 성립하지 않는 것(채무불이행·대상청구권)도 이유와 함께 밝혀야 배점을 채운다.

甲이 처분 전에 권리를 주장한 사실이 없다. 대상청구권의 권리행사 요건이 결여된다. 사례 6-6 설문 1에서 「乙에게 청구하였다」는 사실이 있었던 것과 대비된다.

B의 적극 가담 여부를 적지 않았다. 적극 가담이 있었다면 증여와 등기가 제103조 위반으로 무효가 되어 이행불능 자체가 생기지 않는다. 사정이 없으므로 유효를 전제로 한다.

배점이 10점이다. 불법행위에 대여섯 줄, 채무불이행의 부정에 두세 줄, 대상청구권의 부정에 서너 줄을 배분한다.

쟁점 ① · 핵심

알고 한 처분은 불법행위를 구성한다

부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 이를 제3자에게 처분하여 이전등기를 넘겨줌으로써 시효완성을 원인으로 한 이전등기의무를 이행불능에 빠뜨려 시효취득을 주장하는 자에게 손해를 입혔다면 불법행위를 구성한다.

94다52416

쟁점 ② · 한계

계약관계가 없어 채무불이행책임은 없다

점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권·채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다.

94다4509

쟁점 ③ · 대상

무상 증여에는 대체이익이 없다

대상청구권은 이행불능으로 채무자가 취득한 대체이익을 전제로 한다. 무상 증여에는 그러한 이익이 없고, 이행불능 전에 채권자가 권리를 행사한 사실도 없어 요건이 갖추어지지 않는다.

민법 제390조 · 해석상 인정

가. 전 점유자가 임야를 매수하여 이를 소유의 의사로 점유하여 오다가 이를 현 점유자에게 매도하고 매도대금 전액을 수령하였고, 현 점유자는 그 임야에서 계속적으로 소와 말의 먹이가 되는 목초를 채취하였으며, 그 동안 현 점유자를 제외하고는 등기부상의 소유자를 포함한그 누구도 그 임야를 관리하거나 점유하여 온 사실이 없었다면, 현 점유자는 그 임야를 매수한 후 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였다고 보는 것이 상당하다는 이유로, 그 점유사실을 부인한 원심판결을 파기한 사례. 나. 부동산 소유자가 자신의 부동산에 대하여 취득시효가 완성된 사실을 알고 이를 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠뜨려 시효취득을 주장하는 자에게 손해를 입혔다면 불법행위를 구성하며, 이 경우 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다. 다. 취득시효가 완성된 부동산의 소유자가 그 부동산을 아들에게 증여하여 소유권이전등기를 넘겨준 사안에서, 그 증여행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기 의무를 회피하기 위한 목적으로 한 것이고 수증자인 아들이 이에 적극 가담한 것으로써 아들 명의의 등기는 그 원인행위가 사회질서에 반하거나 통정허위표시에 의한 무효의 등기라고 추단할 여지가 있다고 한 사례.

참조조문 가.나.다. 민법 제245조 제1항 / 나.다. 제103조, 제108조, 제750조 · 참조판례 대법원 1993.2.9. 선고 92다47892 판결, 1994.4.12. 선고 93다60779 판결

가. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는, 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니다. 나. 부동산 소유자가 부동산을 처분하기 위하여 먼저 점유자를 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하여 이를 진행하고 있던 중에, 상대방이 취득시효의 항변을 한다거나 반소를 제기하였다는 것만으로는 그 부동산 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없고, 더구나 상대방의 시효취득을 원인으로 한 반소청구가 제1심에서 기각된 마당에는 더욱 그러하다고 한 사례. 다. 부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권ㆍ채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다.

참조조문 가.나. 민법 제245조, 제750조 / 다. 제390조 · 참조판례 가.나. 대법원 1989.4.11. 선고 88다카8217 판결, 1993.2.9. 선고 92다47892 판결, 1994.4.12. 선고 93다60779 판결, 1995.6.30. 선고 94다52416 판결

항변자

乙 등 종중원

지위

명의수탁자

점유의 성질

타주점유

결론

항변 배척

2000. 1. 1.

2001. 1. 1.

2002. 1. 1.

乙을 포함한 甲종중원들 명의로 이전등기 — 명의신탁 설문 4·5→ 甲종중의 자기 명의 등기는 1년으로 끊긴다

(그 후)

2017. 1. 1.

2019. 1. 1.

B가 甲종중과 종중원들을 상대로 말소등기청구의 소 제기 설문 4·5

「선대 분묘들을 이장·설치하고 관리인을 두어 관리하며 매년 시제를 지내」 왔다고 적었다. 외형상 소유자다운 행위를 잔뜩 넣어 자주점유로 보이게 만든 함정이다. 새로운 권원이 없으면 성질은 바뀌지 않는다.

「조세포탈 등 목적이 없다」는 사정은 적지 않았지만 유효를 전제로 한다. 부동산실명법 제8조 제1호의 예외 요건이다. 무효였다면 대외적 소유자가 달라져 논의의 틀 자체가 바뀐다.

등기부취득시효(제245조 제2항)를 물었다. 10년의 짧은 기간이지만 「소유의 의사」는 점유취득시효와 똑같이 요구된다. 등기가 있다고 자주점유가 되는 것은 아니다.

항변의 형태로 물었다. B의 말소청구에 대한 방어다. 항변이 배척되면 말소청구가 인용된다는 흐름을 염두에 두어야 한다.

배점이 5점이다. 명의신탁의 유효성에 한 줄, 수탁자 점유의 성질에 두세 줄, 관리행위의 평가에 한 줄이면 충분하다.

설문 5와 짝을 이룬다. 설문 4는 수탁자(등기는 있으나 자주점유가 아님), 설문 5는 신탁자(자주점유일 수 있으나 등기가 없음)다. 등기부취득시효의 두 요건이 각각 하나씩 결여된다.

쟁점 ② · 핵심

명의수탁자의 점유는 권원의 성질상 자주점유가 아니다

명의신탁에 의하여 부동산의 소유자로 등기된 자는 그 사실만으로 당연히 부동산을 점유하는 것으로 볼 수 없음은 물론이고, 설사 그의 점유가 인정된다고 하더라도 그 점유권원의 성질상 자주점유라 할 수 없다.

2001다8097

쟁점 ③ · 전환

타주점유가 자주점유로 되려면 새로운 권원이 필요하다

상속 등으로 점유를 승계한 경우와 마찬가지로, 타주점유가 자주점유로 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 한다. 외형상 소유자다운 관리행위만으로는 부족하다.

96다25319

쟁점 ① · 전제

종중의 명의신탁은 유효하다

부동산실명법 제8조 제1호는 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중 외의 자의 명의로 등기한 경우로서 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 제4조부터 제7조까지를 적용하지 아니한다고 정한다.

부동산실명법 제8조 제1호

[1] 민법 제204조 제3항과 제205조 제2항에 의하면 점유를 침탈 당하거나 방해를 받은 자의 침탈자 또는 방해자에 대한 청구권은 그 점유를 침탈 당한 날 또는 점유의 방해행위가 종료된 날로부터 1년 내에 행사하여야 하는 것으로 규정되어 있는데, 여기에서 제척기간의 대상이 되는 권리는 형성권이 아니라 통상의 청구권인 점과 점유의 침탈 또는 방해의 상태가 일정한 기간을 지나게 되면 그대로 사회의 평온한 상태가 되고 이를 복구하는 것이 오히려 평화질서의 교란으로 볼 수 있게 되므로 일정한 기간을 지난 후에는 원상회복을 허용하지 않는 것이 점유제도의 이상에 맞고 여기에 점유의 회수 또는 방해제거 등 청구권에 단기의 제척기간을 두는 이유가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위의 제척기간은 재판외에서 권리행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 반드시 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 이른바 출소기간으로 해석함이 상당하다. [2] 부동산의 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 결과 제2매매계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인 경우에, 그 무효인 제2매매계약을 원인으로 하는 제2매수인 앞으로의 소유권이전등기가 확정판결에 따라 마쳐졌다 하더라도, 그 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는 범위에서는 제1매수인이 위 소유권이전등기의 무효를 주장할 수 있다. [3] 당초의 매도인이 사망하고 상속이 이루어진 후에 공동상속인 중 1인으로서 다른 공동상속인들의 대리인임을 자칭하는 자와 제2매수인 사이에 부동산 전부에 관하여 제2매매계약이 체결되었는데 그 제2매매계약이 제2매수인이 그 공동상속인의 배임행위에 적극 가담한 결과 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인 경우라면, 위 제2매매계약에 직접 관여한 공동상속인의 상속분에 관하여 뿐만 아니라 부동산 전부에 관하여 그 매매계약 및 그에 기한 소유권이전등기가 무효인 것으로 보아야 한다. [4] 명의신탁에 의하여 부동산의 소유자로 등기된 자는 그 사실만으로 당연히 부동산을 점유하는 것으로 볼 수 없음은 물론이고 설사 그의 점유가 인정된다고 하더라도 그 점유권원의 성질상 자주점유라 할 수 없는 것이고, 한편 명의신탁자가 스스로 점유를 계속하면서 등기명의를 수탁자에게 이전한 경우에 수탁자의 등기명의를 신탁자의 등기명의와 동일한 것으로 볼 수는 없다.

참조조문 [1] 민법 제204조 제3항, 제205조 제2항 / [2] 민법 제103조, 제186조, 민사소송법 제202조, 제204조 / [3] 민법 제103조 / [4] 민법 제103조[명의신탁], 제197조, 제245조 · 참조판례 [1] 대법원 1972. 2. 22. 선고 71다2641 판결(집20-1, 민115) / [4] 대법원 1987. 11. 10. 선고 85다카1644 판결, 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27655 판결, 대법원 1992. 8. 18. 선고 92다20415 판결, 대법원 1996. 6. 11. 선고 96다7403 판결

[1] 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속 전과 그 성질 내지 태양을 달리하지 않으므로 특단의 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 한다. [2] 점유자가 보증서를 발급할 자격이 없는 보증인들의 보증서에 의하여 점유자 명의로 소유권보존등기를 마쳤다는 사실만으로는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시한 것이라고 할 수 없다. [3] 점유자의 점유승계가 상속에 의한 경우, 피상속인의 점유의 성질에 관하여 심리하여 점유자의 점유가 자주점유인가의 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고, 피상속인의 점유의 성질을 밝히지 아니 한 채 상속인의 점유만을 따로 분리하여 자주점유라고 판단한 원심을 파기한 사례.

참조조문 [1] 민법 제199조, 제245조 / [2] 민법 제199조, 제197조, 제245조 / [3] 민법 제199조, 제245조 · 참조판례 [1][3] 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다2136 판결, 대법원 1987. 2. 10. 선고 86다카550 판결, 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결, 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다30062 판결, 대법원 1996. 6. 11. 선고 96다7403 판결 / [2] 대법원 1966. 10. 18. 선고 66다1256 판결(집14-3, 민157), 대법원 1975. 9. 23. 선고 74다2091, 2092 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카95 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다51723, 51730 판결

항변자

甲종중

자기 명의 등기

2001~2002 (1년)

그 후

수탁자 명의 — 합산 불가

결론

항변 배척

2000. 1. 1.

2001. 1. 1.

2002. 1. 1.

乙을 포함한 甲종중원들 명의로 이전등기 — 명의신탁 설문 4·5→ 甲종중의 자기 명의 등기는 1년으로 끊긴다

(그 후)

2017. 1. 1.

2019. 1. 1.

B가 甲종중과 종중원들을 상대로 말소등기청구의 소 제기 설문 4·5

甲종중의 자기 명의 등기 기간을 정확히 1년으로 잘랐다. 10년에 턱없이 모자란다. 수탁자의 등기 기간을 합산할 수 있는지가 유일한 쟁점이 되도록 만든 배치다.

명의신탁이 유효하다는 점은 설문 4와 같다. 유효하기에 대외적 소유권이 수탁자에게 있고, 그래서 신탁자의 등기가 끊긴 것이다. 무효였다면 논의가 달라진다.

설문 4와 정확히 반대의 결여다. 설문 4는 등기는 있으나 자주점유가 아니고, 설문 5는 자주점유일 수 있으나 등기가 없다. 등기부취득시효의 두 요건을 각각 하나씩 묻는다.

「등기부시효취득」이라는 용어를 그대로 썼다. 점유취득시효(제245조 제1항)와 혼동하지 말라는 신호다. 점유취득시효였다면 등기 요건이 없어 결론이 달라질 수 있다.

배점이 5점이다. 제도의 주체에 한 줄, 합산 불가의 이유에 두세 줄, 기간 계산에 한 줄이면 충분하다.

종중이 스스로 점유했는지는 적지 않았다. 점유 여부를 따질 필요도 없이 등기 요건에서 걸린다. 가장 짧은 길로 결론을 내는 것이 요령이다.

쟁점 ②· 핵심

수탁자의 등기를 신탁자의 등기와 동일한 것으로 볼 수 없다

명의신탁자가 스스로 점유를 계속하면서 등기명의를 수탁자에게 이전한 경우에 수탁자의 등기명의를 신탁자의 등기명의와 동일한 것으로 볼 수는 없다.

2001다8097

쟁점 ① · 주체

등기부취득시효는 등기를 갖춘 자를 보호한다

제245조 제2항은 「부동산의 소유자로 등기한 자」가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 점유한 때에 소유권을 취득한다고 정한다. 등기명의를 보유하지 않은 명의신탁자는 그 주체가 될 수 없다.

민법 제245조 제2항

쟁점 ③ · 계산

자기 명의 기간은 1년에 불과하다

甲종중이 자기 명의 등기를 보유한 기간은 2001. 1. 1.부터 2002. 1. 1.까지이고, 그 후 B의 소 제기일인 2019. 1. 1.까지 약 17년간 자기 명의 등기가 없었다. 단절된 등기이므로 합산하더라도 10년 요건을 충족할 수 없다.

민법 제245조 제2항

[1] 민법 제204조 제3항과 제205조 제2항에 의하면 점유를 침탈 당하거나 방해를 받은 자의 침탈자 또는 방해자에 대한 청구권은 그 점유를 침탈 당한 날 또는 점유의 방해행위가 종료된 날로부터 1년 내에 행사하여야 하는 것으로 규정되어 있는데, 여기에서 제척기간의 대상이 되는 권리는 형성권이 아니라 통상의 청구권인 점과 점유의 침탈 또는 방해의 상태가 일정한 기간을 지나게 되면 그대로 사회의 평온한 상태가 되고 이를 복구하는 것이 오히려 평화질서의 교란으로 볼 수 있게 되므로 일정한 기간을 지난 후에는 원상회복을 허용하지 않는 것이 점유제도의 이상에 맞고 여기에 점유의 회수 또는 방해제거 등 청구권에 단기의 제척기간을 두는 이유가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위의 제척기간은 재판외에서 권리행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 반드시 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 이른바 출소기간으로 해석함이 상당하다. [2] 부동산의 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 결과 제2매매계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인 경우에, 그 무효인 제2매매계약을 원인으로 하는 제2매수인 앞으로의 소유권이전등기가 확정판결에 따라 마쳐졌다 하더라도, 그 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는 범위에서는 제1매수인이 위 소유권이전등기의 무효를 주장할 수 있다. [3] 당초의 매도인이 사망하고 상속이 이루어진 후에 공동상속인 중 1인으로서 다른 공동상속인들의 대리인임을 자칭하는 자와 제2매수인 사이에 부동산 전부에 관하여 제2매매계약이 체결되었는데 그 제2매매계약이 제2매수인이 그 공동상속인의 배임행위에 적극 가담한 결과 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인 경우라면, 위 제2매매계약에 직접 관여한 공동상속인의 상속분에 관하여 뿐만 아니라 부동산 전부에 관하여 그 매매계약 및 그에 기한 소유권이전등기가 무효인 것으로 보아야 한다. [4] 명의신탁에 의하여 부동산의 소유자로 등기된 자는 그 사실만으로 당연히 부동산을 점유하는 것으로 볼 수 없음은 물론이고 설사 그의 점유가 인정된다고 하더라도 그 점유권원의 성질상 자주점유라 할 수 없는 것이고, 한편 명의신탁자가 스스로 점유를 계속하면서 등기명의를 수탁자에게 이전한 경우에 수탁자의 등기명의를 신탁자의 등기명의와 동일한 것으로 볼 수는 없다.

참조조문 [1] 민법 제204조 제3항, 제205조 제2항 / [2] 민법 제103조, 제186조, 민사소송법 제202조, 제204조 / [3] 민법 제103조 / [4] 민법 제103조[명의신탁], 제197조, 제245조 · 참조판례 [1] 대법원 1972. 2. 22. 선고 71다2641 판결(집20-1, 민115) / [4] 대법원 1987. 11. 10. 선고 85다카1644 판결, 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27655 판결, 대법원 1992. 8. 18. 선고 92다20415 판결, 대법원 1996. 6. 11. 선고 96다7403 판결

A의 지위

점유보조자 · 무권리자

B의 인식

악의

乙의 사정

의심할 여지 충분

결론

선의취득 ✕

(도피)

①

②

③

④

甲의 소유물반환청구 설문 6

B를 「Y기계와 같은 종류의 기계를 판매하는 상인」으로 설정했다. 제251조(경매·공개시장·동종 상인에게서 매수)의 냄새를 풍기지만, B는 악의여서 선의취득 자체가 성립하지 않는다.

乙에게 「의심할 여지가 충분했다」는 사정을 세 가지나 넣었다. 야적장 보관, 관리인 부재, 세금계산서 미발급이다. 무과실의 증명책임이 乙에게 있으므로 이 사정들이 결정적이다.

A를 「X공장 종업원」으로 했다. 점유보조자다. 그가 무단 반출한 물건은 도품이 아니라 횡령물에 준하여 제250조의 적용 대상이 아니다.

「甲과 乙 간의 법률관계를 논하시오」라고 넓게 물었다. 선의취득의 성부 → 소유권의 귀속 → 반환청구권의 순서로 정리하면 된다. B에 대한 관계는 묻지 않았다.

乙이 「기계 도매상」이다. 전문가에게는 더 높은 주의가 요구된다. 같은 사정이라도 일반인이었다면 무과실이 인정될 여지가 있었다.

甲이 도피 중이다. 甲의 승낙이 없었다는 점, 그리고 A의 반출이 은밀했다는 점이 자연스럽게 설명된다.

배점이 10점이다. 선의취득의 요건과 무과실의 증명책임에 대여섯 줄, 도품·유실물 특칙의 배제에 두세 줄, 반환청구에 두 줄을 배분한다.

쟁점 ① · 증명책임

선의는 추정되나 무과실은 추정되지 않는다

제197조 제1항이 점유자의 선의를 추정하므로 선의취득의 선의 요건도 추정되고 원소유자가 악의를 증명하여야 하나, 무과실은 추정 규정이 없어 양수인이 적극적으로 증명하여야 한다.

91다70

쟁점 ① · 기준시

선의·무과실의 기준시는 물권행위가 완성되는 때

제249조가 규정하는 선의·무과실의 기준시점은 물권행위가 완성되는 때이므로, 물권적 합의가 인도보다 먼저 행하여지면 인도된 때를, 인도가 물권적 합의보다 먼저 행하여지면 물권적 합의가 이루어진 때를 기준으로 한다.

91다70

쟁점 ② · 특칙

횡령물은 도품·유실물이 아니다

제250조·제251조 소정의 도품·유실물이란 원권리자로부터 점유를 수탁한 사람이 적극적으로 제3자에게 부정 처분한 위탁물 횡령의 경우는 포함되지 않고, 점유보조자 내지 소지기관의 횡령처럼 형사법상 절도죄가 되는 경우도 마찬가지다.

91다70

가. 민법 제249조가 규정하는 선의 무과실의 기준시점은 물권행위가 완성되는 때인 것이므로 물권적 합의가 동산의 인도보다 먼저 행하여 지면 인도된 때를, 인도가 물권적 합의보다 먼저 행하여지면 물권적 합의가 이루어진 때를 기준으로 해야 한다. 나. 민법 제250조, 제251조 소정의 도품, 유실물이란 원권리자로부터 점유를 수탁한 사람이 적극적으로 제3자에게 부정 처분한 경우와 같은 위탁물 횡령의 경우는 포함되지 아니하고 또한 점유보조자 내지 소지기관의 횡령처럼 형사법상 절도죄가 되는 경우도 형사법과 민사법의 경우를 동일시 해야 하는 것은 아닐 뿐만 아니라 진정한 권리자와 선의의 거래 상대방간의 이익형량의 필요성에 있어서 위탁물 횡령의 경우와 다를 바 없으므로 이 역시 민법 제250조의 도품·유실물에 해당되지 않는다. 다. 민법 제251조는 민법 제249조와 제250조를 전제로 하고 있는 규정이므로 무과실도 당연한 요건이라고 해석하여야 한다.

참조조문 가.민법 제249조 / 나.다. 민법 제250조, 제251조