1

2

3

시효완성

미등기 상태

丙의 등기

완성 후

청구권의 성질

채권적 청구권

결론

청구 기각

① 점유 개시

② 20년 경과

甲의 점유취득시효 완성 — 미등기 완성→ 이때 甲이 얻는 것은 乙에 대한 이전등기청구권뿐이다

③ 매매

④ 등기

丙 명의의 소유권이전등기 제3취득자

⑤ 제소

甲이 丙을 상대로 시효취득을 주장하며 이전등기청구 설문 1

「취득시효의 요건을 모두 완성하였다」고 처음부터 못 박았다. 20년·자주·평온·공연을 다투게 하려는 문제가 아니다. 완성 이후의 법률관계만 보라는 신호다.

乙이 「모른 채」 매도했다고 적었다. 丙의 소유권 취득에는 영향이 없다. 다만 乙에 대한 불법행위 구성이 막힌다는 점을 짚어야 배점을 채운다.

甲이 「얼마 지나지 않아」 알게 되었다고 썼다. 등기청구권의 10년 소멸시효는 논점이 아니라는 뜻이다. 시간 경과를 논하지 말라는 차단장치다.

청구의 상대방을 丙으로 특정했다. 乙을 상대로 한 청구(이행불능·손해배상·대상청구)는 설문 3의 몫이다. 여기서 끌어오면 배점 밖이다.

「인용될 수 있는가」라고만 물었다. 결론과 논거를 요구할 뿐 소송형태를 묻지 않는다. 각하 여부를 길게 쓸 자리가 아니다.

丙의 등기에 원인무효 사유를 전혀 심어두지 않았다. 배임행위에 적극 가담한 반사회적 행위(제103조)가 아니라는 뜻이다. 예외 법리로 빠져나갈 수 없다.

배점이 10점이다. 등기청구권의 성질에 서너 줄, 대항 불가에 서너 줄, 乙의 선의가 갖는 의미에 두어 줄을 배분한다.

쟁점 ① · 핵심

기간의 완성만으로는 등기청구권이 생길 뿐이다

민법 제245조 제1항의 취득시효기간의 완성만으로는 소유권취득의 효력이 바로 생기는 것이 아니라, 다만 이를 원인으로 하여 소유권취득을 위한 등기청구권이 발생할 뿐이고, 미등기 부동산의 경우라고 하여 취득시효기간의 완성만으로 등기 없이도 점유자가 소유권을 취득한다고 볼 수 없다.

2006다22074

쟁점 ② · 귀결

채권적 청구권이므로 제3취득자에게 대항할 수 없다

시효완성 후 등기 전에 소유자로부터 소유권을 취득하여 등기를 마친 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다. 등기를 갖추기 전의 시효취득자는 대세효 없는 채권자에 불과하기 때문이다.

민법 제186조 · 제245조 제1항

쟁점 ③ · 구별

원소유자의 선의·악의는 별개의 문제다

원소유자가 시효완성 사실을 알았는지는 제3취득자의 소유권 취득 여부와 무관하고, 원소유자 자신의 불법행위책임(제750조) 성립 여부에서만 의미를 가진다.

민법 제750조

[1] 구 임야대장규칙(1920. 8. 23. 조선총독부령 제113호)에 의하여 준용되는 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조에 의하면 토지에 대한 소유권의 이전은 등기공무원의 통지가 없으면 토지대장에 등록할 수 없으나, 다만 국유지의 불하·교환·양여 또는 미등기 토지의 수용으로 인하여 소유권이 이전된 경우 및 미등기 토지를 국유로 하는 경우는 그러하지 아니하다라고 규정하고 있으므로, 구 임야대장상 소유권을 양수·취득한 것으로 등재된 사람은 원칙적으로 당해 임야에 관하여 소유권이전등기를 마치고 이를 소유한 사람이라고 추정할 수 있지만, 그 전 소유자가 국가인 경우에는 그렇게 추정할 수 없고, 단지 국가로부터 국유지를 불하·교환·양여 등을 받았다고 추정할 수 있을 뿐이다. [2] 민법 제245조 제1항의 취득시효기간의 완성만으로는 소유권취득의 효력이 바로 생기는 것이 아니라, 다만 이를 원인으로 하여 소유권취득을 위한 등기청구권이 발생할 뿐이고, 미등기 부동산의 경우라고 하여 취득시효기간의 완성만으로 등기 없이도 점유자가 소유권을 취득한다고 볼 수 없다.

참조조문 [1] 민법 제186조, 구 임야대장규칙(1920. 8. 23. 조선총독부령 제113호) 제2조, 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조 / [2] 민법 제245조 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다28638 판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결 / [2] 대법원 1981. 9. 22. 선고 80다3121 판결

1차 기산점

점유 개시일

2차 기산점

丙의 등기일

2차 완성 당시 소유자

丙

결론

청구 인용

① 점유 개시

② 20년 경과

1차 점유취득시효 완성 — 미등기 1차

③ 매매·등기

乙이 丙에게 매도하고 丙 명의의 이전등기 새 기산점→ 이 등기일이 2차 취득시효의 기산점이 된다

④ 점유 계속

⑤ 다시 20년

2차 점유취득시효 완성 — 당시 소유자는 丙 2차

⑥ 제소

甲이 丙을 상대로 이전등기청구 설문 2

「20년이 넘도록 여전히 점유하고 있는」이라고 적었다. 丙 등기일부터 다시 20년이 경과했다는 뜻이다. 이 한 구절이 2차 취득시효의 기간 요건 전부를 채운다.

설문 1과 사실관계를 겹쳐 놓고 시간만 늘렸다. 설문 1에서 「기각」이었던 청구가 설문 2에서 「인용」으로 뒤집힌다. 무엇이 그 차이를 만드는지를 말하는 것이 답안의 핵심이다.

청구의 상대방을 다시 丙으로 두었다. 2차 시효완성 당시에도 등기명의인이 丙이므로 상대방이 바뀌지 않는다. 세 번째 취득자를 등장시키지 않은 것은 논점을 하나로 좁히기 위해서다.

1차 시효완성 사실을 굳이 남겨 두었다. 「1차 완성일을 기산점으로 삼으면 되지 않는가」라는 오답을 유도한다. 기산점은 완성일이 아니라 소유권 변동일이다.

중단사유를 전혀 심지 않았다. 제168조의 중단사유(승인·청구·압류)가 없었다는 뜻이다. 사실관계에 없는 중단을 상상해 논점을 늘릴 이유가 없다.

자주점유의 성질 변경도 두지 않았다. 丙 명의 등기를 알았다는 사정만으로는 타주점유로 바뀌지 않는다. 이 점을 한 줄 짚어 두면 완성도가 올라간다.

배점이 10점이다. 2차 취득시효의 법리에 대여섯 줄, 기산점 특정에 서너 줄, 상대방과 결론에 두어 줄을 배분한다.

쟁점 ②③ · 핵심

소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼을 수 있다

취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 역시 타당하므로, 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.

93다46360 전합

쟁점 ① · 전제

1차 시효의 좌절이 점유의 계속까지 없애지는 않는다

시효완성 후 등기 전에 제3자가 소유권을 취득하면 그에게 시효취득을 주장할 수 없을 뿐이고, 점유라는 사실상태 자체는 소유명의의 변동과 무관하게 계속된다. 그 계속된 점유가 다시 20년에 이르면 새로운 시효가 완성된다.

민법 제245조 제1항

정리

기산점은 1차 완성일이 아니라 등기일이다

2차 취득시효의 기산점은 1차 시효완성일이 아니라 새 소유자 앞으로 소유권이 이전된 날이며, 점유자가 소유권 변동 사실을 안 날이 기준이 되는 것도 아니다.

93다46360 전합

취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유 사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것이고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 역시 타당하므로 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.

참조조문 민법 제245조 제1항 · 참조판례 대법원 1976.6.22. 선고 76다487, 488 판결, 1982.11.9. 선고 82다565 판결(폐기), 1992.11.10. 선고 92다20774 판결, 1992.11.10. 선고 92다29740 판결

권리 행사

수용 전

이행불능

적법한 수용

갈음하는 이익

3억 원

결론

전액 인용

① 점유 개시

② 20년 경과

甲의 점유취득시효 완성 완성

③ 권리 행사

甲이 乙에게 시효취득을 원인으로 한 이전등기를 청구 요건→ 대상청구권의 특수한 요건 — 이행불능 전의 권리 주장·행사

④ 수용

⑤ 보상금

乙이 수용보상금 3억 원을 수령 갈음하는 이익

⑥ 청구

甲이 乙에게 3억 원의 지급을 청구 설문 3

「甲은 乙에게 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하였다」를 수용보다 앞에 두었다. 이 한 문장이 대상청구권의 특수 요건을 충족시킨다. 반드시 인용해서 포섭해야 하고, 이 문장이 없었다면 결론은 정반대가 된다.

「적법하게 수용되어」라고 적었다. 乙의 귀책사유 없는 후발적 이행불능이다. 채무불이행 손해배상(제390조)이 아니라 대상청구로 가라는 신호다.

보상금 액수를 3억 원으로 특정했다. 범위 논점을 묻겠다는 뜻이다. 토지의 시가와 보상금의 차액을 문제 삼는 답안을 유도하지만, 판례는 감액하지 않는다.

甲이 등기를 마쳤는지는 적지 않았다. 여전히 미등기 상태다. 그래서 소유권에 기한 청구나 수용보상금의 직접 귀속을 논할 여지가 없다.

설문 1·2와 달리 상대방이 乙이다. 제3취득자가 등장하지 않으므로 대항 문제가 없다. 오직 이행불능과 그 대상만 본다.

「3억 원의 지급을 청구할 수 있는가」로 물었다. 결론에 금액을 적어야 한다. 「인용된다」로 끝내지 말고 300,000,000원을 명시하는 편이 안전하다.

배점이 10점이다. 대상청구권의 인정 근거에 두세 줄, 시효취득자의 특수 요건에 대여섯 줄, 범위와 결론에 서너 줄을 배분한다.

쟁점 ① · 근거

명문 규정은 없어도 해석상 부정할 이유가 없다

우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다.

92다4581

쟁점 ② · 특수 요건

이행불능 전에 권리를 주장하였거나 등기청구권을 행사하였어야 한다

점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다.

94다43825

쟁점 ③ · 범위

목적물에 대하여 지급되는 대상 전부에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있고, 이행불능 당시 채권자가 지급하였거나 지급하기로 약정한 대금 상당액의 한도 내로 그 범위가 제한된다고 할 수 없다.

2013다7769

가. 매도인에게 매매목적토지가 수용됨으로써 그 보상금을 수령하였음을 이유로 그 금원의 지급을 구하는 청구를, 위 토지에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능을 발생케 한 원인인 토지수용으로 인하여 위 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 그 보상금의 지급을 구하는 것으로서 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 볼 수 있다고 한 사례. 나. 우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다.

참조조문 민법 제390조

민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없는 것이지만, 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다.

참조조문 민법 제245조 제1항, 제390조 · 참조판례 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결, 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다27113 판결, 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다38080 판결, 대법원 1996. 10. 29. 선고 95다56910 판결

[1] 매매의 목적물이 화재로 소실됨으로써 채무자인 매도인의 매매목적물에 대한 인도의무가 이행불능이 되었다면, 채권자인 매수인은 화재사고로 매도인이 지급받게 되는 화재보험금, 화재공제금에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있다. [2] 손해보험은 본래 보험사고로 인하여 생길 피보험자의 재산상 손해의 보상을 목적으로 하는 것으로(상법 제665조), 보험자가 보상할 손해액은 당사자 간에 다른 약정이 없는 이상 손해가 발생한 때와 곳의 가액에 의하여 산정하고(상법 제676조 제1항), 이 점은 손해공제의 경우도 마찬가지이므로, 매매의 목적물이 화재로 소실됨으로써 매도인이 지급받게 되는 화재보험금, 화재공제금에 대하여 매수인의 대상청구권이 인정되는 이상, 매수인은 특별한 사정이 없는 한 목적물에 대하여 지급되는 화재보험금, 화재공제금 전부에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있고, 인도의무의 이행불능 당시 매수인이 지급하였거나 지급하기로 약정한 매매대금 상당액의 한도 내로 범위가 제한된다고 할 수 없다.

참조조문 [1] 민법 제390조, 상법 제664조, 제683조 / [2] 민법 제390조, 상법 제664조, 제665조, 제676조 제1항, 제683조