1

2

3

4

요건사실 ①

1999. 1. 1. 점유 개시

요건사실 ②

2019. 1. 1. 점유

요건사실 ③

당시 乙이 소유자

추정

자주·평온·공연·계속

1999. 1. 1.

甲이 X토지의 점유를 개시 요건사실 ①

2019. 1. 1.

20년이 경과한 시점에도 甲이 점유 중 — 취득시효 완성 요건사실 ②→ 이 시점의 점유까지 드러나면 그 사이의 점유계속은 제198조로 추정된다

2019. 1. 1.

그 당시 乙이 X토지의 소유자 요건사실 ③→ 이전등기청구의 상대방은 시효완성 당시의 소유자다

2019. 4. 1.

甲이 소장을 접수 — 청구취지의 등기원인일자는 2019. 1. 1. 설문 1

「참여관으로서」라고 물었다. 실체법 논술이 아니라 소장 심사의 관점이다. 요건사실의 기재 유무를 점검하는 형식으로 답을 써야 배점에 맞는다.

청구취지를 통째로 인용해 두었다. 등기원인일자 「2019. 1. 1.」이 적법한지를 검토하라는 뜻이다. 기산점 선택의 법리를 여기에 연결한다.

「1999. 1. 1.경」·「2019. 1. 1.경」이라고 「경」을 붙였다. 날짜의 엄밀한 특정을 다투게 하려는 것이 아니다. 20년의 경과 자체는 다툼이 없다는 표시다.

「소유의 의사로 평온·공연하게」를 지문에 이미 적어 두었다. 추정으로 해결되는 부분이다. 답안에서는 이를 요건사실이 아니라 추정사항으로 분류해야 한다.

점유기간 내내 소유자가 乙 한 사람이다. 제3취득자 문제가 생기지 않는다. 기산점 임의선택 가능성까지 언급하면 완성도가 올라간다.

배점이 10점이다. 요건사실 세 가지 열거에 서너 줄, 추정과 항변의 분배에 서너 줄, 등기원인일자의 적법성에 두어 줄을 배분한다.

쟁점 ①② · 증명책임

자주점유는 추정되고 타주점유는 부정하는 자가 증명한다

민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다.

95다28625 전합

쟁점 ③ · 기산점

기산점은 점유 개시 시점이고 임의로 선택할 수 없다

부동산의 취득시효에 있어 시효기간의 경과를 계산하기 위한 기산점은 그 부동산에 대한 소유 명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고, 당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없다.

98다40688

쟁점 ③ · 상대방

청구의 상대방은 완성 당시의 소유자다

기산점을 기초로 취득시효가 일단 완성된 후에 제3취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에는 그 자에 대하여 취득시효로 대항할 수 없다. 다만 어떠한 사유로 완성 당시의 소유자에게 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다.

98다40688

[1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다. [2] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. [3] [다수의견] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다. [보충의견1] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이므로, 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다. [보충의견2] 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유이고, 점유를 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있는데, 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한하며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문에 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다. [별개의견] 일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표 …

참조조문 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항/ [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항/ [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 판결 /[2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결, 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결, 대법원 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결, 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결 /[3] 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결(변경), 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결(변경), 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결(변경), 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결(변경), 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결(변경), · 요지가 길어 뒷부분을 줄임

[1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 점유자가 그 제3자에게 시효취득으로 대항할 수 없게 된 경우에도 점유자가 취득시효 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것이 아니라 단지 그 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것에 불과하므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효 완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있으나, 취득시효 완성 후에 원 소유자가 일시 상실하였던 소유권을 회복한 것이 아니라 그 상속인이 소유권이전등기를 마쳤을 뿐인 경우에는 그 상속인의 등기가 실질적으로 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 상속인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수 없고, 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 보아야 하므로 그에 대하여는 취득시효 완성으로 대항할 수 없다. [2] 부동산의 취득시효에 있어 시효기간의 경과를 계산하기 위한 기산점은 그 부동산에 대한 소유 명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고, 당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없으며, 그 기산점을 기초로 취득시효가 일단 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에는 그 자에 대하여 취득시효로 대항할 수 없다. [3] 취득시효가 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고, 또 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 취득시효를 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있지만, 이 경우에도 그 점유 기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다.

참조조문 [1] 민법 제245조 제1항 / [2] 민법 제245조 제1항 / [3] 민법 제245조 제1항 · 참조판례 [1][2] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결, 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 / [1] 대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결, 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결 / [2] 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결, 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다29740 판결, 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다41955 판결, 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다44947 판결, 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다7358, 7356 판결 / [3] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결