1

2

3

4

요건사실 ①

1999. 1. 1. 점유 개시

요건사실 ②

2019. 1. 1. 점유

요건사실 ③

당시 乙이 소유자

추정

자주·평온·공연·계속

1999. 1. 1.

甲이 X토지의 점유를 개시 요건사실 ①

2019. 1. 1.

20년이 경과한 시점에도 甲이 점유 중 — 취득시효 완성 요건사실 ②→ 이 시점의 점유까지 드러나면 그 사이의 점유계속은 제198조로 추정된다

2019. 1. 1.

그 당시 乙이 X토지의 소유자 요건사실 ③→ 이전등기청구의 상대방은 시효완성 당시의 소유자다

2019. 4. 1.

甲이 소장을 접수 — 청구취지의 등기원인일자는 2019. 1. 1. 설문 1

「참여관으로서」라고 물었다. 실체법 논술이 아니라 소장 심사의 관점이다. 요건사실의 기재 유무를 점검하는 형식으로 답을 써야 배점에 맞는다.

청구취지를 통째로 인용해 두었다. 등기원인일자 「2019. 1. 1.」이 적법한지를 검토하라는 뜻이다. 기산점 선택의 법리를 여기에 연결한다.

「1999. 1. 1.경」·「2019. 1. 1.경」이라고 「경」을 붙였다. 날짜의 엄밀한 특정을 다투게 하려는 것이 아니다. 20년의 경과 자체는 다툼이 없다는 표시다.

「소유의 의사로 평온·공연하게」를 지문에 이미 적어 두었다. 추정으로 해결되는 부분이다. 답안에서는 이를 요건사실이 아니라 추정사항으로 분류해야 한다.

점유기간 내내 소유자가 乙 한 사람이다. 제3취득자 문제가 생기지 않는다. 기산점 임의선택 가능성까지 언급하면 완성도가 올라간다.

배점이 10점이다. 요건사실 세 가지 열거에 서너 줄, 추정과 항변의 분배에 서너 줄, 등기원인일자의 적법성에 두어 줄을 배분한다.

쟁점 ①② · 증명책임

자주점유는 추정되고 타주점유는 부정하는 자가 증명한다

민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다.

95다28625 전합

쟁점 ③ · 기산점

기산점은 점유 개시 시점이고 임의로 선택할 수 없다

부동산의 취득시효에 있어 시효기간의 경과를 계산하기 위한 기산점은 그 부동산에 대한 소유 명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고, 당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없다.

98다40688

쟁점 ③ · 상대방

청구의 상대방은 완성 당시의 소유자다

기산점을 기초로 취득시효가 일단 완성된 후에 제3취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에는 그 자에 대하여 취득시효로 대항할 수 없다. 다만 어떠한 사유로 완성 당시의 소유자에게 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다.

98다40688

[1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다. [2] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. [3] [다수의견] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다. [보충의견1] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이므로, 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다. [보충의견2] 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유이고, 점유를 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있는데, 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한하며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문에 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다. [별개의견] 일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표 …

참조조문 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항/ [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항/ [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 판결 /[2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결, 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결, 대법원 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결, 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결 /[3] 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결(변경), 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결(변경), 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결(변경), 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결(변경), 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결(변경), · 요지가 길어 뒷부분을 줄임

[1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 점유자가 그 제3자에게 시효취득으로 대항할 수 없게 된 경우에도 점유자가 취득시효 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것이 아니라 단지 그 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것에 불과하므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효 완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있으나, 취득시효 완성 후에 원 소유자가 일시 상실하였던 소유권을 회복한 것이 아니라 그 상속인이 소유권이전등기를 마쳤을 뿐인 경우에는 그 상속인의 등기가 실질적으로 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 상속인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수 없고, 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 보아야 하므로 그에 대하여는 취득시효 완성으로 대항할 수 없다. [2] 부동산의 취득시효에 있어 시효기간의 경과를 계산하기 위한 기산점은 그 부동산에 대한 소유 명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고, 당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없으며, 그 기산점을 기초로 취득시효가 일단 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에는 그 자에 대하여 취득시효로 대항할 수 없다. [3] 취득시효가 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고, 또 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 취득시효를 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있지만, 이 경우에도 그 점유 기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다.

참조조문 [1] 민법 제245조 제1항 / [2] 민법 제245조 제1항 / [3] 민법 제245조 제1항 · 참조판례 [1][2] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결, 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 / [1] 대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결, 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결 / [2] 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결, 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다29740 판결, 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다41955 판결, 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다44947 판결, 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다7358, 7356 판결 / [3] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결

근저당 설정

2019. 3. 1.

乙의 인식

시효완성을 몰랐다

변제의 성격

자기 이익을 위한 출연

결론

청구 기각

1999. 1. 1.

2019. 1. 1.

甲의 점유취득시효 완성 — 미등기 완성

2019. 3. 1.

시효완성을 모르는 乙이 A은행에서 1억 원 대출 · X토지에 근저당권 설정 적법→ 甲이 권리를 행사하기 전이므로 원소유자의 적법한 권리행사다

이후

이후

甲이 근저당권을 말소하려고 A은행에 1억 원을 변제 자기 이익

이후

甲이 乙에게 1억 원의 부당이득반환청구 설문 2

「甲의 시효완성 사실을 몰랐던 乙은」이라고 명시했다. 설문 3의 「소장 부본을 송달받은 乙」과 정확히 대비되는 장치다. 두 설문은 원소유자의 인식만 바꾼 쌍둥이 문제다.

근저당권 설정일(3. 1.)을 소 제기일(4. 1.)보다 앞에 두었다. 甲이 권리를 행사하기 전이라는 뜻이다. 원소유자의 적법한 권리행사 요건이 그대로 충족된다.

甲이 「승소확정판결을 받자」 변제했다고 적었다. 이미 소유권을 취득할 지위에 있으면서도 근저당권을 떠안는다는 구조를 보여 준다. 변제가 자기 이익을 위한 행위임을 드러내는 장치다.

청구를 부당이득으로 구성하게 했다. 제741조의 요건(이득·손실·인과관계·법률상 원인의 결여)을 하나씩 따지라는 뜻이다. 「손실이 없다」는 지점에서 막힌다.

금액을 1억 원으로 특정했다. 결론이 인용이라면 액수를 적어야 하지만 기각이므로 액수를 다툴 일이 없다. 액수 논의에 지면을 쓰면 손해다.

근저당권의 말소청구는 묻지 않았다. 원시취득을 이유로 한 말소청구도 불가능하다는 점을 한 줄 덧붙이면 완성도가 높아진다.

배점이 15점이다. 원소유자의 적법한 권리행사에 대여섯 줄, 시효취득자가 부담을 안고 취득한다는 점에 대여섯 줄, 변제의 성격과 결론에 네댓 줄을 배분한다.

쟁점 ① · 원칙

등기 전까지 원소유자는 적법한 권리를 행사할 수 있다

타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로, 점유자가 권리행사를 하거나 원소유자가 시효완성 사실을 알고 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다.

2005다75910

쟁점 ② · 귀결

시효취득자는 법률상 현상 그대로 소유권을 취득한다

원소유자가 시효완성 이후 등기 전에 토지를 처분하거나 제한물권을 설정하였다 하여 불법행위가 성립하지 않고, 그 제3자에게 취득시효 완성과 소급효로 대항할 수도 없으므로, 시효취득자는 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 소유권을 취득한다.

2005다75910

쟁점 ③④ · 결론

변제는 자기 이익을 위한 행위여서 구상·부당이득이 안 된다

시효취득자가 원소유자에 의하여 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위이므로, 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 반환청구권을 행사할 수 없다.

2005다75910

[1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. [2] 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다.

참조조문 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 / [2] 민법 제245조 제1항, 제480조, 제741조, 제750조 · 참조판례 [1] 대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 / [2] 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결, 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결

소장 부본 송달

2019. 4. 10.

乙의 인식

알았거나 알 수 있었다

배상액

이행불능 당시의 시가

결론

청구 인용

1999. 1. 1.

2019. 1. 1.

甲의 점유취득시효 완성 완성

2019. 4. 1.

2019. 4. 10.

소장 부본이 乙에게 송달 악의 인정→ 이때 乙은 시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 본다

그 후

乙이 X토지를 丙에게 매도하고 丙 명의의 이전등기 이행불능→ 등기의무를 면탈하기 위한 처분으로서 위법하다

그 후

甲이 청구를 불법행위 손해배상청구로 변경 설문 3

송달일을 「2019. 4. 10.」로 특정했다. 악의 인정의 기준일이다. 처분이 그 뒤라는 사실이 결론을 만든다. 설문 2와 정확히 대칭을 이룬다.

처분 시점을 「이후」라고만 적었다. 송달 뒤라는 것만 확정하면 충분하다. 다만 배상액의 기준은 처분일이 아니라 丙 명의 등기일이라는 점을 구별해야 한다.

청구를 「불법행위로 인한 손해배상청구로 변경」했다고 적었다. 민사소송법 제262조 제1항의 청구변경이 적법한지도 함께 묻는다. 실체법만 쓰면 배점 한 덩어리를 놓친다.

丙의 적극 가담 사정을 넣지 않았다. 제103조 위반으로 처분행위가 무효가 되는 경우가 아니다. 대위 말소·이전등기라는 다른 선택지는 성립하지 않는다.

손해액을 특정하지 않았다. 기준 시점만 적시하면 된다. 「丙 명의 등기 당시의 X토지 시가 상당액」이라는 표현이 정답의 형태다.

甲이 이미 권리를 행사한 뒤 이행불능이 되었다. 94다43825의 대상청구권 요건도 충족되므로 乙이 받은 매매대금에 대한 대상청구도 선택할 수 있다. 한 줄 언급이면 충분하다.

배점이 15점이다. 원칙과 예외에 대여섯 줄, 송달의 의미에 서너 줄, 배상범위에 서너 줄, 청구변경에 두어 줄을 배분한다.

쟁점 ② · 핵심

소장 부본 송달을 받았다면 알았거나 알 수 있었다

등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 시효취득을 주장하는 권리자가 제기한 이전등기 청구소송의 소장 부본을 송달받은 경우에는 시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 그 이후의 처분으로 이전등기의무가 이행불능에 빠졌다면 그 처분행위는 등기의무를 면탈하기 위한 것으로서 위법하다.

99다20926

쟁점 ① · 원칙

권리 주장 전의 처분은 불법행위가 아니다

취득시효가 완성된 후 이를 주장하거나 이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없으므로, 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없다.

92다47892 · 94다4509

쟁점 ③ · 범위

배상액은 이행불능 당시의 시가 상당액이다

소유자가 시효완성 사실을 알고 처분하여 이전등기의무를 이행불능에 빠뜨렸다면 불법행위를 구성하고, 제3자가 이에 적극 가담하였다면 그 처분행위는 사회질서에 반하여 무효가 된다. 손해는 제3자 명의로 이전등기가 마쳐진 당시의 시가 상당액이다.

92다47892 · 94다52416

부동산에 관한 점유취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 그로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는 것이나, 등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 인근에 거주하는 등으로 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 시효취득을 주장하는 권리자가 등기명의인을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 등기명의인이 그 소장 부본을 송달받은 경우에는 등기명의인이 그 부동산의 취득시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 그 이후 등기명의인이 그 부동산을 제3자에게 매도하거나 근저당권을 설정하는 등 처분하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌다면 그러한 등기명의인의 처분행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법하고, 부동산을 처분한 등기명의인은 이로 인하여 시효취득자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

참조조문 민법 제245조 제1항, 제750조 · 참조판례 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결, 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결, 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결

부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없다 할 것이나, 시효취득을 주장하는 권리자가 취득시효를 주장하면서 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그에 관한 입증까지 마쳤다면 부동산 소유자로서는 시효취득사실을 알 수 있다 할 것이고 이러한 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨 줌으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠짐으로써 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라 할 것이다.

참조조문 민법 제750조, 제103조, 제245조 · 참조판례 대법원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결, 1989.4.11. 선고 88다카8217판결

가. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는, 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니다. 나. 부동산 소유자가 부동산을 처분하기 위하여 먼저 점유자를 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하여 이를 진행하고 있던 중에, 상대방이 취득시효의 항변을 한다거나 반소를 제기하였다는 것만으로는 그 부동산 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없고, 더구나 상대방의 시효취득을 원인으로 한 반소청구가 제1심에서 기각된 마당에는 더욱 그러하다고 한 사례. 다. 부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권ㆍ채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다.

참조조문 가.나. 민법 제245조, 제750조 / 다. 제390조 · 참조판례 가.나. 대법원 1989.4.11. 선고 88다카8217 판결, 1993.2.9. 선고 92다47892 판결, 1994.4.12. 선고 93다60779 판결, 1995.6.30. 선고 94다52416 판결

가. 전 점유자가 임야를 매수하여 이를 소유의 의사로 점유하여 오다가 이를 현 점유자에게 매도하고 매도대금 전액을 수령하였고, 현 점유자는 그 임야에서 계속적으로 소와 말의 먹이가 되는 목초를 채취하였으며, 그 동안 현 점유자를 제외하고는 등기부상의 소유자를 포함한그 누구도 그 임야를 관리하거나 점유하여 온 사실이 없었다면, 현 점유자는 그 임야를 매수한 후 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였다고 보는 것이 상당하다는 이유로, 그 점유사실을 부인한 원심판결을 파기한 사례. 나. 부동산 소유자가 자신의 부동산에 대하여 취득시효가 완성된 사실을 알고 이를 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠뜨려 시효취득을 주장하는 자에게 손해를 입혔다면 불법행위를 구성하며, 이 경우 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다. 다. 취득시효가 완성된 부동산의 소유자가 그 부동산을 아들에게 증여하여 소유권이전등기를 넘겨준 사안에서, 그 증여행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기 의무를 회피하기 위한 목적으로 한 것이고 수증자인 아들이 이에 적극 가담한 것으로써 아들 명의의 등기는 그 원인행위가 사회질서에 반하거나 통정허위표시에 의한 무효의 등기라고 추단할 여지가 있다고 한 사례.

참조조문 가.나.다. 민법 제245조 제1항 / 나.다. 제103조, 제108조, 제750조 · 참조판례 대법원 1993.2.9. 선고 92다47892 판결, 1994.4.12. 선고 93다60779 판결

가. 부동산의 시효취득자가 취득시효완성을 주장하고 이전등기청구소송을 제기하여 제1심에서 승소까지 하였다면 종전 소유자로서는 시효완성을 주장하는 권리자와 그 경위를 알고 있는 터이므로 그 부동산을 제3자에게 처분하여 가등기나 본등기를 해주는 것은 시효취득자에 대한 이전등기의무를 면탈하기 위한 것으로서 위법이고 이로 인하여 시효취득자가 손해를 입었다면 종전 소유자에게 불법행위책임이 있다. 나. 취득시효가 완성된 부동산에 대하여 제3자 명의로 가등기만 경료한 경우 시효취득자명의의 소유권이전등기 자체는 불가능하지 않다고 하더라도 시효취득자는 특별한 사정이 없는 한 그가 이전받을 부동산에 대하여 가등기를 부담하게 됨으로 인한 손해를 입은 것이라고 보아야 한다. 다. 점유권은 점유권자의 사망으로 인하여 상속인에게 이전(승계)하는 것이고(민법 제193조) 상속인이 미성년자인 경우에는 그 법정대리인을 통하여 점유권을 승계받아 점유를 계속할 수 있는 것이며 점유의 계속은 추정된다.

참조조문 가.나.민법 제245조,제750조 / 다.제193조,제198조 · 참조판례 가.대법원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결

양도 대상

시효완성 등기청구권

대항요건

제450조 제1항의 통지

동의·승낙

필요 없다

결론

乙의 주장 부당

1999. 1. 1.

2019. 1. 1.

甲의 점유취득시효 완성 — 乙에 대한 이전등기청구권 취득 완성

2019. 1. 1.

2019. 1. 1.

甲이 乙에게 양도 사실을 통지 대항요건→ 제450조 제1항의 통지다

그 후

丁이 乙에게 청구권을 행사 — 乙은 「승낙한 바 없다」고 주장 설문 4

「대금을 받음과 동시에 … 양도하고 이를 乙에게 통지하였다」고 적었다. 제450조 제1항의 통지가 있었다는 사실을 확정한다. 남은 다툼은 「그것만으로 되는가」 하나뿐이다.

乙의 주장을 「승낙한 바 없다」로 좁혔다. 매매 등기청구권의 양도제한 법리를 끌어온 주장이다. 그 법리가 왜 여기에 적용되지 않는지를 정면으로 답해야 한다.

甲이 丁에게 X토지를 매도·인도했다. 甲이 점유를 상실한다. 그러나 시효이익의 포기가 아닌 한 이미 발생한 등기청구권은 소멸하지 않고 점유 상실 시부터 10년의 소멸시효가 진행할 뿐이다.

양도와 통지를 시효완성 당일에 몰아 두었다. 소멸시효를 논할 여지를 없앤다. 「10년이 지나지 않았다」는 한 줄로 정리하고 넘어가면 된다.

확정일자를 요구하지 않았다. 제450조 제2항의 확정일자는 채무자 이외의 제3자에 대한 대항요건이다. 채무자 乙과의 관계에서는 단순한 통지로 족하다.

중간생략등기의 합의를 넣지 않았다. 丁은 채권양도를 원인으로 청구하는 것이지 중간생략등기의 합의를 원인으로 하는 것이 아니다. 논점을 혼동하면 결론이 반대로 간다.

배점이 10점이다. 제450조 제1항의 원칙에 두세 줄, 매매 등기청구권과의 대비에 대여섯 줄, 결론에 두어 줄을 배분한다.

쟁점 ③ · 핵심

시효완성 등기청구권에는 양도제한의 법리가 적용되지 않는다

취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 채권자와 채무자 사이에 아무런 계약관계나 신뢰관계가 없고, 그에 따라 채권자가 채무자에게 반대급부로 부담하여야 하는 의무도 없으므로, 그 양도의 경우에는 매매로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 양도제한의 법리가 적용되지 않는다.

2015다36167

쟁점 ② · 대비

매매 등기청구권은 동의·승낙이 있어야 대항한다

매매로 인한 소유권이전등기청구권은 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요하므로, 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 대항력이 생기지 않고 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다.

2000다51216

참고 · 소멸시효

점유를 잃어도 등기청구권이 바로 소멸하지는 않는다

취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 점유를 상실하였더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 등기청구권이 바로 소멸하는 것은 아니며, 다만 점유를 상실한 때부터 10년의 소멸시효가 진행한다.

95다34866

[1] 제1심에서 피고에 대하여 공시송달로 재판이 진행되어 피고에 대한 청구가 기각되었다고 하여도 피고가 원고 청구원인을 다툰 것으로 볼 수 없으므로, 원고가 항소한 항소심에서 피고가 공시송달이 아닌 방법으로 송달받고도 다투지 아니한 경우에는 민사소송법 제150조의 자백간주가 성립된다. [2] 부동산매매계약에서 매도인과 매수인은 서로 동시이행관계에 있는 일정한 의무를 부담하므로 이행과정에 신뢰관계가 따른다. 특히 매도인으로서는 매매대금 지급을 위한 매수인의 자력, 신용 등 매수인이 누구인지에 따라 계약유지 여부를 달리 생각할 여지가 있다. 이러한 이유로 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도는 특별한 사정이 없는 이상 양도가 제한되고 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다. 그러나 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 채권자와 채무자 사이에 아무런 계약관계나 신뢰관계가 없고, 그에 따라 채권자가 채무자에게 반대급부로 부담하여야 하는 의무도 없다. 따라서 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도의 경우에는 매매로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 양도제한의 법리가 적용되지 않는다.

참조조문 [1] 민사소송법 제150조 / [2] 민법 제186조, 제449조, 제450조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 2013. 10. 31. 선고 2011다104079 판결 / [2] 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결

[1] 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 물권의 이전을 목적으로 하는 매매의 효과로서 매도인이 부담하는 재산권이전의무의 한 내용을 이루는 것이고, 매도인이 물권행위의 성립요건을 갖추도록 의무를 부담하는 경우에 발생하는 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인은 매도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 매도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없고, 따라서 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다. [2] 소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 있기 전에 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 '채무자는 소유권이전등기청구권을 양도하거나 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다. 제3채무자는 채무자에게 소유권이전등기절차를 이행하여서는 아니 된다.'는 소유권이전등기청구권 처분금지가처분이 있었다고 하더라도 그 가처분이 뒤에 이루어진 가압류에 우선하는 효력은 없으므로, 그 가압류는 가처분채권자와 사이의 관계에서도 유효하고, 이는 소유권이전등기청구권에 대한 압류의 경우에도 마찬가지이다.

참조조문 [1] 민법 제186조, 제449조, 제450조 제1항 / [2] 민사소송법 제577조, 제696조, 제714조, 제719조 제3항 · 참조판례 [1] 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결, 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다49325 판결, 대법원 1997. 5. 16. 선고 97다485 판결 / [2] 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다47104 판결, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결

부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사 합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구된다. 그러므로 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기청구권을 양도받았다 하더라도 최초 양도인이 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차 이행을 청구할 수 없다. 이와 같은 법리는 명의신탁자가 부동산에 관한 유효한 명의신탁약정을 해지한 후 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 양도한 경우에도 적용된다. 따라서 비록 부동산 명의신탁자가 명의신탁약정을 해지한 다음 제3자에게 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도하였다고 하더라도 명의수탁자가 양도에 대하여 동의하거나 승낙하지 않고 있다면 양수인은 위와 같은 소유권이전등기청구권을 양수하였다는 이유로 명의수탁자에 대하여 직접 소유권이전등기청구를 할 수 없다.

참조조문 민법 제186조, 제449조, 제450조 제1항 · 참조판례 대법원 1997. 5. 16. 선고 97다485 판결

토지에 대한 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 바로 소멸되는 것은 아니나, 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 이와 별개의 문제로서, 그 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

참조조문 민법 제162조 제1항, 제245조 제1항 · 참조판례 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결, 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다24241 판결, 대법원 1995. 12. 8. 선고 94다39628 판결