1

기산점

1992. 9. 14.(乙)

시효완성

2012. 9. 14.

최고

2010. 9. 1.

소 제기

2014. 4. 1.

1991년

1992. 6. 1.

1992. 9. 14.

乙이 매수 — Y토지도 X토지의 일부로 생각하고 인도받음 기산점→ 착오에 의한 경계 침범이어서 자주점유의 추정이 유지된다

1997. 9. 1.

2007. 6. 1.

2010. 6. 1.

2010. 9. 1.

2012. 9. 14.

점유취득시효 20년 완성 완성

2014. 4. 1.

甲의 침범을 「무단으로」, 乙의 인식을 「X토지의 일부인 것으로 생각하고」로 나누어 썼다. 같은 침범인데 점유의 성질이 정반대다. 甲의 점유를 통산하면 타주점유가 되어 시효가 성립하지 않으므로, 乙부터 통산해야 한다.

매도 시점(1992. 9. 14.)이 신축(1992. 6. 1.) 직후다. 석 달 반의 차이가 결론을 정한다. 기산점을 乙의 점유개시일로 잡아야 2012. 9. 14. 완성이 나온다.

최고일(2010. 9. 1.)과 제소일(2014. 4. 1.)을 3년 반이나 벌려 놓았다. 제174조의 6개월을 훌쩍 넘긴다. 최고만으로는 중단되지 않는다는 조문을 정면으로 묻는 장치다.

제소일이 시효완성일(2012. 9. 14.)보다 뒤다. 이미 완성된 시효는 뒤늦은 소 제기로 되돌릴 수 없다. 날짜의 선후를 반드시 명시해야 한다.

戊의 소유가 「1991년부터 계속」이라고 했다. 시효기간 중 소유자 변동이 없다. 그래서 기산점 임의선택의 여지가 생길 수도 있으나, 순차 승계의 통산 법리가 별도로 적용된다.

청구를 「건물 외벽의 철거」로 구성했다. 건물 전체가 아니라 외벽만 걸쳐 있다. 그래도 부지의 점유자는 건물 소유자라는 점을 확인시킨다.

배점이 30점이다. 다섯 쟁점에 각 6점씩이라고 보면 배분이 맞는다. 「쟁점들을 논하라」고 했으므로 소제목을 붙여 나누어 쓰는 것이 안전하다.

쟁점 ② · 핵심

무단점유임이 증명되면 자주점유의 추정이 깨진다

점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우, 특별한 사정이 없는 한 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다. 반대로 자주·타주는 내심의 의사가 아니라 권원의 성질과 객관적 사정으로 결정된다.

95다28625 전합

쟁점 ③ · 통산

전 점유자의 점유를 통산하면 기산점은 그 점유개시일로 고정

점유가 순차 승계된 경우 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있고 어느 단계의 점유까지 아울러 주장할 것인가도 선택할 수 있으나, 그 점유의 개시 시기를 어느 점유자의 점유기간 중 임의의 시점으로 선택할 수는 없다.

97다56822

쟁점 ⑤ · 효과

등기 전이라도 철거·인도를 구할 수 없다

20년의 자주점유로 시효가 완성되면 점유자는 소유자에게 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 소유자는 이에 응할 의무가 있으므로, 아직 이전등기를 마치지 못하였다고 해서 소유자가 불법점유임을 이유로 지상건물의 철거와 대지의 인도를 청구할 수는 없다.

87다카1979

[1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다. [2] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. [3] [다수의견] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다. [보충의견1] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이므로, 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다. [보충의견2] 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유이고, 점유를 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있는데, 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한하며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문에 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다. [별개의견] 일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표 …

참조조문 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항/ [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항/ [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 판결 /[2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결, 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결, 대법원 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결, 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결 /[3] 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결(변경), 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결(변경), 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결(변경), 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결(변경), 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결(변경), · 요지가 길어 뒷부분을 줄임

[1] 취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속되는 경우, 취득시효는 그 기초가 되는 점유가 개시된 때를 기산점으로 하여야 하고 취득시효를 주장하는 사람이 임의로 기산일을 선택할 수는 없으나, 점유가 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으며, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있고, 다만 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 점유의 개시 시기를 어느 점유자의 점유기간 중의 임의의 시점으로 선택할 수 없는 것인바, 이와 같은 법리는 반드시 소유자의 변동이 없는 경우에만 적용되는 것으로 볼 수 없다. [2] 등기명의인인 각 공유자별로 전 점유자의 점유의 원용 단계를 달리하여 취득시효 기산점을 달리 인정한 사례.

참조조문 [1] 민법 제199조, 제245조 제1항 / [2] 민법 제199조, 제245조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2614 판결, 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다826 판결, 대법원 1991. 10. 22. 선고 91다26577, 26584 판결, 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결

가. 법관에 대한 제척사유를 규정한민사소송법 제37조 제5호에서 말하는 '전심재판'이라 함은 그 불복사건의 하급심재판을 가리키는 것으로서 하급심의 재판이 부당하다 하여 불복상소를 하였음에도 불구하고 그 불복을 가리는 상소심재판에 하급심재판때 관여한 법관이 다시 관여하는 것을 막자는 데에 있으므로 재심사건에서 재심의 대상으로 된 원재판은 위 '전심재판'에 해당하지 아니하는 것이며 그 원재판에 관여한 법관이 다시 재심사건의 재판에 관여하였다 하여 제척사유에 해당한다고 할 수 없다. 나. 을이 갑소유의 대지 일부를 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유하였다면 을은 갑에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 갑은 이에 응할 의무가 있으므로 을이 위 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 못한 상태에 있다고 해서 갑이 을에 대하여 그 대지에 대한 불법점유임을 이유로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 청구할 수는 없다.

참조조문 가.민사소송법 제37조 제5호 / 나.민법 제245조 제1항 · 참조판례 가.대법원 1971.5.11. 선고 71사27 판결,1979.11.27. 선고 79사7 판결,1986.12.23. 선고 86누631 판결 / 나.대법원 1966.9.20. 선고 66다1125 판결,1975.9.23. 선고 74다2169 판결