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설문 2 (6-20)
설문 2 (6-20)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제4회(2015) 민사법 제2문의 2〕
제2문의 2의 사실관계와 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
사실관계
시효완성 후에 설정된 근저당권
두 설문에 공통○甲은 1993. 3. 1.경부터 乙 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 X토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 2013. 3. 1.경 점유취득시효가 완성되었다.
○그러나 甲은 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하지 않았다.
○시효완성 사실을 모르는 乙은 2013. 5. 1. A은행에서 8,000만 원을 대출받으면서 X토지에 채권최고액 1억 원의 근저당권을 설정해 주었다.
제2문의 2
문 제
배점 합계 35점1
검토 대상15점시효완성자가 근저당 피담보채무를 변제한 경우
甲이 위 근저당권을 말소하기 위해 乙이 대출받은 8,000만 원을 A은행에 변제한 경우, 甲은 乙에게 8,000만 원 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부를 판단하시오.
2
20점소장 부본 송달 후의 처분과 불법행위
甲이 2013. 10. 1. 乙에게 소유권이전등기청구소송을 제기해 소장부본이 같은 해 10. 7. 송달되었는데, 그 후 乙이 위 토지를 丙에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 준 경우, 甲은 乙에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지 여부를 판단하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 6 취득시효에 6-20으로 실려 있습니다.
출처: 2015년도 시행 제4회 변호사시험 민사법 제2문의 2(법무부). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 시효완성 후 설정된 근저당권 · 설문 1 (15점)
〔변호사시험 제4회(2015) 민사법 제2문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
甲의 변제 후점유의 계속설문 1의 검토 대상등기의 상태
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 날짜1993. 3. 1.경
甲이 X토지의 점유를 개시 — 소유의 의사로 평온·공연하게
2013. 3. 1.경
20년 점유취득시효 완성→ 그러나 甲은 이전등기를 청구하지 않았다
2013. 5. 1.
乙이 A은행에서 8,000만 원 대출 · 채권최고액 1억 원의 근저당권 설정 완성 후→ 시효완성 사실을 몰랐으므로 乙의 권리행사는 적법하다
(그 후)
甲이 근저당권을 말소하기 위해 8,000만 원을 A은행에 변제 설문 1
3
설문 1의 쟁점 구조
甲은 乙에게 8,000만 원의 반환을 구할 수 있는가 15점
쟁점 ①시효완성 후 설정된 근저당권은 유효한가
전제 사실시효완성만으로 소유권이 이전하지 않고 등기를 갖추어야 한다(제245조 제1항)
전제 사실등기 전까지 원소유자는 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있다
물음근저당권은 유효한가→ 유효하다. 甲은 그 부담이 있는 현상 그대로 소유권을 취득하게 된다
쟁점 ②완성 「전」에 설정된 것과 무엇이 다른가
전제 사실완성 전에 설정된 제한물권은 점유자 명의로 등기가 마쳐질 때 원시취득의 반사효로 소멸
전제 사실완성 후에 적법하게 설정된 것은 그대로 인수된다
물음설정 시점의 선후가 왜 중요한가→ 이 사안의 근저당권은 완성 후(2013. 5. 1.)의 것이므로 인수 대상이다
쟁점 ③변제가 부당이득이 되는가
전제 사실형식은 타인 채무의 변제이나 실질은 자신이 안고 취득할 부담을 스스로 제거한 행위
전제 사실乙에게 법률상 원인 없는 이득이 귀속되었다고 볼 수 없다
물음구상권이나 부당이득반환청구가 가능한가→ 가능하지 않다. 청구는 기각된다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
근저당 설정일을 시효완성일보다 두 달 뒤로 잡았다. 완성 전이었다면 원시취득의 반사효로 소멸했을 것이다. 두 달의 차이가 결론을 완전히 뒤집는다.
b
「甲은 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하지 않았다」고 못 박았다. 권리 위에 잠자고 있었다는 뜻이다. 乙이 시효완성 사실을 알 수 없었던 이유이기도 하다.
c
「시효완성 사실을 모르는 乙」이라고 인식을 명시했다. 설문 2와 정반대의 설정이다. 알고 처분했다면 불법행위가 되었을 것이다.
d
채권최고액(1억 원)과 실제 대출액(8,000만 원)을 다르게 적었다. 변제한 금액은 실제 채무액인 8,000만 원이다. 청구액도 그 금액이 되어야 한다.
e
「근저당권을 말소하기 위해」라는 목적을 밝혔다. 甲이 자기 이익을 위해 변제하였다는 사실을 설문이 직접 제공했다. 부당이득의 「법률상 원인 없음」이 부정되는 근거다.
f
제469조 제2항(제3자의 변제)이 배경에 깔려 있다. 타인의 채무를 변제한 자는 원칙적으로 구상권이나 부당이득반환청구권을 가진다. 그 원칙의 예외를 묻는 문항이다.
g
배점이 15점이다. 시효완성 후의 법률관계 → 완성 전후 제한물권의 운명 → 변제의 성질 → 결론의 네 단계로 나눈다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 시효완성 후의 근저당권과 변제 · 설문 1 (15점)
〔변호사시험 제4회(2015) 민사법 제2문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
이 설문의 결론이 통째로 담긴 판결이 있습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 전제
등기 전까지 원소유자는 적법한 권리를 행사할 수 있다
타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 소유권을 취득하므로, 점유자가 권리행사를 하거나 원소유자가 시효완성 사실을 알고 권리취득을 방해하려는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 이전등기가 마쳐지기까지 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있다.
2005다75910
쟁점 ③ · 핵심
변제는 자신의 이익을 위한 행위여서 구상·부당이득이 안 된다
시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위이므로, 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 반환청구권을 행사할 수 없다.
2005다75910
쟁점 ② · 대비
완성 후의 제3자에게는 대항할 수 없다
점유취득시효가 완성되었더라도 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없고, 제3자의 이전등기 원인이 시효완성 전의 것이라 하더라도 마찬가지다.
97다45402 · 92다9968
계보
판례의 흐름
선고 순1992
92다9968
완성 후 제3취득자에게
대항 불가
대항 불가
1998
97다45402
등기원인이 완성 전이어도
마찬가지
마찬가지
2006
2005다75910
피담보채무 변제와
구상·부당이득의 부정
구상·부당이득의 부정
쟁점 ①~③
시효완성 후 설정된 근저당권과 그 변제
민법 제245조 제1항 · 제469조 · 제741조리딩대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결[구상금등]
[1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. [2] 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다.
·[1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 소유권을 취득하게 되므로, 점유자가 원소유자에 대하여 시효기간 만료를 원인으로 이전등기를 청구하는 등 권리행사를 하거나 원소유자가 시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 이전등기가 마쳐지기까지 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다고 하였다.
·[2] 원소유자가 시효완성 이후 등기 전에 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권을 설정하는 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아니고, 시효취득자는 그러한 권리행사로 이루어진 사실상·법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 소유권을 취득하게 된다.
·따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 자신이 용인하여야 할 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 자신의 이익을 위한 행위이므로, 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 반환청구권을 행사할 수 없다고 밝혔다.
→甲은 2013. 3. 1.경 시효를 완성하였으나 이전등기를 청구한 바 없고, 乙은 시효완성 사실을 모른 채 2013. 5. 1. 근저당권을 설정하였다.
→따라서 그 근저당권은 적법·유효하고, 甲은 그 부담이 있는 상태 그대로 소유권을 취득하게 된다.
→甲이 8,000만 원을 변제한 것은 자신이 인수해야 할 부담을 제거한 자기 이익 행위에 불과하므로 乙에게 법률상 원인 없는 이득이 귀속되었다고 볼 수 없다.
→결국 甲의 乙에 대한 부당이득반환청구는 기각된다.
참조조문 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 / [2] 민법 제245조 제1항, 제480조, 제741조, 제750조 · 참조판례 [1] 대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 / [2] 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결, 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결
동지대법원 1998. 7. 10. 선고 97다45402 판결[토지지분소유권이전등기]
부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없는 것이고, 이 경우 제3자의 이전등기 원인이 점유자의 취득시효 완성 전의 것이라 하더라도 마찬가지이다.
·점유취득시효가 완성되었더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없고, 이 경우 제3자의 이전등기 원인이 점유자의 취득시효 완성 전의 것이라 하더라도 마찬가지라고 하였다.
→시효완성 후 등기 전 구간에서 원소유자가 한 처분·설정이 왜 유효한지를 뒷받침한다.
→시효완성으로 생기는 등기청구권이 채권적 청구권에 불과하여 대세효가 없기 때문이다.
참조조문 민법 제245조 · 참조판례 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다55685 판결, 대법원 1995. 9. 26. 선고 95다9624, 9631 판결, 대법원 1995. 9. 26. 선고 95다9624, 9631 판결, 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제245조 ①점유취득시효 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
민법 제247조 ①소유권취득의 소급효 전2조의 규정에 의한 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다.
민법 제356조저당권의 내용 저당권자는 채무자 또는 제삼자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.
민법 제469조 ②제삼자의 변제 이해관계없는 제삼자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다.
민법 제741조부당이득의 내용 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
제247조 제1항의 소급효는 「점유의 적법성」을 소급시킬 뿐, 등기 전에 원소유자가 한 처분까지 무효로 만들지는 않는다. 시효취득이 원시취득이라 하여 완성 후에 설정된 부담까지 씻어 내는 것이 아니라는 점이 이 설문의 핵심이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제4회(2015) 민사법 제2문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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