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설문 2 (6-21)
설문 2 (6-21)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제5회(2016) 민사법 제1문의 2〕
제1문의 2의 사실관계와 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 세 필지의 결론이 각각 다릅니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
소유관계
형제 甲·乙·丙의 세 필지
두 설문에 공통○서로 인접한 X·Y·Z 토지에 관하여 甲과 그 형제 乙·丙은 1975. 2. 1. 甲이 X 토지, 乙이 Y 토지, 丙이 Z 토지에 각 소유권이전등기를 마치고 이를 소유하고 있었다.
점유의 승계
A → B → C의 순차 점유
두 설문에 공통○A는 1985. 3. 1. 처분권한이 없음에도 권한이 있다고 주장하는 W의 말을 믿고 그로부터 위 토지들을 매수하여 같은 날부터 점유·사용하였다.
○A는 1995. 4. 1. B에게 위 토지들을 매도하여 B가 같은 날부터 점유하였고, B는 2005. 7. 1. C에게 매도하여 C가 같은 날부터 현재까지 점유하고 있다.
소유자들의 처분
X는 매도, Y는 근저당, Z는 증여
설문 1·2○한편 甲은 2004. 4. 1. X 토지를 丁에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
○乙은 2004. 5. 1. 戊로부터 1,000만 원을 차용하면서 Y 토지에 戊 앞으로 채권최고액 1,500만 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
○丙은 2005. 5. 1. Z 토지를 己에게 증여하고 같은 날 己 명의의 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
제1문의 2
문 제
배점 합계 40점1
검토 대상35점세 필지에 대한 청구의 가부와 소의 방법
C는 점유취득시효의 완성을 이유로 X 토지, Y 토지, Z 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고자 한다. 또한 Y 토지에 관한 戊 명의의 근저당권설정등기도 말소하고자 한다. C가 2015. 2. 15. 소를 제기할 경우, ❶ X 토지, ❷ Y 토지, ❸ Z 토지에 관하여 1) C의 위 각 청구가 가능한지, 2) 만일 가능하다면 누구를 상대로 어떠한 소를 제기하여야 하는지와 각 근거를 설명하시오.
2
5점시효완성을 알고 한 증여와 C의 청구
丙이 취득시효완성 사실을 알고 Z 토지를 己에게 증여하였다면 C는 丙에 대하여 어떠한 청구를 할 수 있는지와 그 근거를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 6 취득시효에 6-21로 실려 있습니다.
출처: 2016년도 시행 제5회 변호사시험 민사법 제1문의 2(법무부). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 세 필지의 시효완성과 소의 방법 · 설문 1 (35점)
〔변호사시험 제5회(2016) 민사법 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
2015. 2. 15. 제소 시점세 토지를 한 줄씩 놓고 완성일(2005. 3. 1.) 앞뒤로 무엇이 바뀌었는지 보면 청구의 상대방이 갈린다.
인용되는 청구기각되는 청구
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 날짜1975. 2. 1.
甲·乙·丙이 X·Y·Z 토지에 각 소유권이전등기
1985. 3. 1.
A가 무권리자 W로부터 매수하여 점유 개시 기산점→ 권한 없음을 알았다는 사정이 없어 자주점유로 추정된다
1995. 4. 1.
A → B 매도·점유 이전
2004. 4. 1.
甲이 X 토지를 丁에게 매도·이전등기 — 시효완성 전→ 기간 중의 소유자 변동은 중단사유가 아니다
2004. 5. 1.
乙이 Y 토지에 戊 앞으로 근저당권 설정 — 시효완성 전
2005. 3. 1.
A의 점유개시일로부터 20년 — 세 필지 모두 시효완성 완성→ 완성 당시의 점유자는 B다. 시효취득의 효과는 B에게 확정적으로 귀속한다
2005. 5. 1.
丙이 Z 토지를 己에게 증여·이전등기 — 시효완성 후→ 채권적 청구권자는 己에게 대항할 수 없다
2005. 7. 1.
B → C 매도·점유 이전→ B의 등기청구권은 이때부터 10년의 시효가 진행한다
2015. 2. 15.
C의 소 제기 — B의 등기청구권 시효 완성 전이다 설문 1
3
설문 1의 쟁점 구조
세 필지에 대한 청구는 각각 어떻게 되는가 35점
공통시효완성일과 완성자의 확정
전제 사실C가 A·B의 점유를 아울러 주장하면 기산점은 1985. 3. 1.로 고정
전제 사실2005. 3. 1. 완성 — 완성자는 그때의 점유자 B
물음시효취득의 효과는 누구에게 귀속하는가→ B에게 확정적으로 귀속하고 점유의 이전으로 함께 옮겨가지 않는다
❶ X 토지완성 전에 소유자가 바뀐 경우
전제 사실완성 당시 명의인은 丁 — 기간 중의 변동은 중단사유가 아니다
전제 사실그러나 등기청구권은 B에게 있으므로 C는 직접 청구할 수 없다
물음어떤 소를 제기하는가→ B를 대위하여 丁에게 B 앞으로의 이전등기를, 이어 B에게 자기 앞으로의 이전등기를 구한다
❷ Y 토지소유명의에 변동이 없는 경우
전제 사실명의자가 계속 乙이면 기산점을 임의로 선택할 수 있다
전제 사실1995. 2. 15.을 기산점으로 잡으면 2015. 2. 15. C 자신이 완성자가 된다
물음근저당권은 어떻게 되는가→ 완성 전(2004. 5. 1.)의 것이므로 C가 이전등기를 마치면 원시취득의 반사효로 소멸한다 — 그 등기를 전제로 戊에게 말소를 구한다
❸ Z 토지완성 후에 소유자가 바뀐 경우
전제 사실己는 완성(2005. 3. 1.) 후인 2005. 5. 1. 유효하게 취득
전제 사실채권적 청구권자는 대항할 수 없다. 己의 취득일부터 20년도 지나지 않았다
물음청구는 어떻게 되는가→ 己에 대한 청구도, 소유권을 잃은 丙에 대한 청구도 모두 기각된다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
세 필지의 처분 시점을 시효완성일 앞뒤로 흩어 놓았다. X(완성 전 매도)·Y(변동 없음)·Z(완성 후 증여)로 세 가지 전형이 한 문항에 담겼다. 완성일 2005. 3. 1.을 기준으로 선후를 가르는 것이 출발점이다.
b
점유자를 A→B→C로 세 단계 두었다. 완성 당시의 점유자가 B라는 점이 X 토지의 결론을 정한다. 점유만 승계한 C는 등기청구권을 당연히 승계하지 않는다.
c
소 제기일을 2015. 2. 15.로 특정했다. Y 토지에서 역산하여 1995. 2. 15.을 기산점으로 삼으면 정확히 20년이 된다. 또 B의 등기청구권 시효(2005. 7. 1. + 10년)가 아직 완성되지 않은 시점이기도 하다.
d
A가 「권한이 있다고 주장하는 W의 말을 믿고」 매수했다. 권한 없음을 알았다는 사정이 없어 자주점유의 추정이 유지된다. 무단점유(95다28625)와 구별되는 설정이다.
e
Y 토지에만 근저당권을 붙였다. 완성 전에 설정된 제한물권의 운명을 묻는다. 「등기를 마치면 소멸한다」와 「등기 전에는 소멸하지 않는다」를 함께 써야 한다.
f
Z 토지의 처분을 매매가 아니라 「증여」로 했다. 설문 2에서 대상청구권의 객체가 없다는 결론으로 이어진다. 매도였다면 매매대금이 대상이익이 되었을 것이다.
g
배점이 35점이다. 공통의 시효완성 판단에 대여섯 줄, 세 필지에 각 8~10점씩 배분한다. 「누구를 상대로 어떠한 소를」이라고 물었으므로 주문의 형태까지 적어야 한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 완성 전후의 제한물권과 기산점 · 설문 1 (35점)
〔변호사시험 제5회(2016) 민사법 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
완성 전에 설정된 제한물권이 언제 소멸하는지, 기산점을 언제 임의로 고를 수 있는지를 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
❷ · 핵심
완성 전의 제한물권은 등기를 마친 때에 비로소 소멸한다
점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 소유권을 취득하는 것이 아니라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되며, 이는 원시취득이어서 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한의 영향을 받지 않는 완전한 소유권을 취득한다. 그 반사적 효과로 시효기간 진행 중에 설정된 부담은 소멸하지만, 시효기간이 완성되었더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 부담은 소멸되지 아니한다.
2004다31463
❶❷ · 기산점
소유자 변동이 없으면 기산점을 임의로 선택할 수 있다
취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유 사실이 인정되면 취득시효를 인정할 수 있다. 반대로 기간 중 소유자 변동이 있으면 실제 점유개시일이 기산점이 된다.
93다46360 전합 · 93다7358
❸ · 대항
완성 후의 제3취득자에게는 대항할 수 없다
취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 만료 당시의 소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 이전등기청구권을 가짐에 그치고, 만료 후에 새로이 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다.
92다9968
계보
판례의 흐름
선고 순1992
92다9968
완성 후 제3취득자에게
대항 불가
대항 불가
1993
93다7358
기산점 임의선택의
금지
금지
1994
93다46360
변동 없으면
임의선택 가능
임의선택 가능
2004
2004다31463
완성 전 제한물권은
등기 시 소멸
등기 시 소멸
❷
완성 전에 설정된 제한물권의 운명
민법 제245조 제1항 · 제247조 제1항리딩대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결[소유권이전등기등]
부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 민법 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되며, 이는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다고 할 것이지만, 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다.
·부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 된다고 하였다.
·그 취득은 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 그 반사적 효과로서 시효기간이 진행 중에 체결되어 가등기에 의하여 보전된 매매예약상 매수인의 지위는 소멸된다.
·그러나 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 그러한 부담은 소멸되지 아니한다고 밝혔다.
→戊의 근저당권은 2004. 5. 1. 설정되어 어느 기산점에 의하더라도 시효완성 전의 제한물권이다.
→따라서 C가 乙로부터 이전등기를 마치면 원시취득의 반사효로 소멸하고, C는 그 등기를 마칠 것을 전제로 戊에게 말소를 구하여 인용받을 수 있다.
→다만 등기를 마치기 전에는 그 부담이 소멸하지 않는다는 점을 함께 적어야 정확하다.
→반대로 완성 후에 설정·이전된 권리는 완성자가 채권적 청구권자에 불과하여 그대로 인수하게 된다.
참조조문 민법 제245조 제1항 · 참조판례 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다16283 판결, 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결
❶❷❸
기산점의 선택과 완성 후 제3취득자에 대한 대항
민법 제199조 제1항 · 제245조 제1항리딩대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결[건물철거등]
취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유 사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것이고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 역시 타당하므로 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.
·취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유 사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있다고 하였다.
→Y 토지는 등기명의자가 계속 乙로서 변동이 없으므로 C는 기산점을 임의로 선택할 수 있다.
→소 제기일 2015. 2. 15.에서 역산한 1995. 2. 15.을 기산점으로 삼으면 2015. 2. 15. 시효가 완성되어 C 자신이 완성자가 되고, 대위라는 우회로 없이 乙에게 직접 이전등기를 청구할 수 있다.
→반면 X·Z 토지는 기간 중 또는 완성 후에 소유자가 바뀌었으므로 실제 점유개시일 1985. 3. 1.이 기산점으로 고정된다.
참조조문 민법 제245조 제1항 · 참조판례 대법원 1976.6.22. 선고 76다487, 488 판결, 1982.11.9. 선고 82다565 판결(폐기), 1992.11.10. 선고 92다20774 판결, 1992.11.10. 선고 92다29740 판결
리딩대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968 판결[토지소유권이전등기·건물철거]
가. 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으나, 다만 그러한 경우에도 점유의 개시시기를 전점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없다. 나. 취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 만료 당시의 토지 소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치고, 취득시효기간 만료 후에 새로이 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다.
·점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으나, 점유의 개시시기를 전 점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수는 없다고 하였다.
·또한 취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 만료 당시의 토지 소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 이전등기청구권을 가짐에 그치고, 만료 후에 새로이 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다고 밝혔다.
→C가 A·B의 점유를 아울러 주장하면 기산점은 A의 점유개시일 1985. 3. 1.로 고정되고 2005. 3. 1. 세 필지의 시효가 완성된다. 완성자는 그때의 점유자 B다.
→X 토지 — 甲이 완성 전인 2004. 4. 1. 丁에게 매도하였으나 기간 중의 변동은 중단사유가 아니어서 丁이 완성 당시 명의인으로서 등기의무를 진다. 다만 등기청구권은 B에게 귀속하므로 C는 B를 대위하여 丁에게 B 앞으로의 이전등기를, 이어 B에게 2005. 7. 1. 매매를 원인으로 한 자기 앞으로의 이전등기를 순차로 구하여야 한다.
→Z 토지 — 己는 완성 후인 2005. 5. 1. 유효하게 소유권을 취득하였고 적극 가담의 사정도 없으므로 시효완성자 측은 己에게 대항할 수 없다. 己의 취득일부터 20년이 지나지 않아 2차 시효도 완성되지 않았으므로 己와 丙에 대한 청구는 모두 기각된다.
참조조문 가.나. 민법 제245조 / 가. 민법 제199조 · 참조판례 가.나. 대법원 1992.12.11. 선고 92다9982 판결(同旨) / 가. 대법원 1981.4.14. 선고 80다2614 판결, 1982.1.26. 선고 81다826 판결1992.1.26. 선고 81다826 판결 / 나. 대법원 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결, 1991.6.25. 선고 90다14225 판결, 1992.9.25. 선고 91다2158 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제186조부동산물권변동의 효력 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
민법 제197조 ①점유의 태양 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.
민법 제198조점유계속의 추정 전후양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정한다.
민법 제199조 ①점유의 승계의 주장 점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다.
민법 제214조소유물방해제거청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있다.
민법 제245조 ①점유취득시효 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.
시효취득의 효과는 완성 당시의 점유자에게 확정적으로 귀속하고 점유의 이전으로 함께 옮겨가지 않는다. 그래서 점유만 승계한 자는 ① 완성자를 대위하여 완성자 앞으로 등기를 넘기고 ② 완성자로부터 자기 앞으로 등기를 받는 두 단계를 밟아야 한다. 소유명의에 변동이 없는 토지에서 기산점을 임의로 고를 수 있다는 것은 이 우회로를 건너뛸 수 있다는 실익이 있다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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