1

2

3

丁의 지위

시효 요건 모두 갖춤

甲의 인식

대리인 보고로 악의

매각대금

10억 원

청구

손해배상 또는 대상청구권

(전제)

①

丁이 甲과 연락이 곤란하자 대리인 乙에게 소유권이전을 청구 권리 행사→ 이 사실이 대상청구권의 요건을 충족시킨다

②

③

甲의 지시로 乙이 丙에게 10억 원에 매도·이전등기, 대금 10억 원 수령 설문 1→ 丁의 등기청구권이 이행불능이 되었다

甲이 캐나다에 거주하여 「연락이 곤란」하게 만들었다. 丁이 본인이 아니라 대리인에게 청구할 수밖에 없었던 경위다. 그 청구가 곧 대상청구권의 요건 사실이 된다.

「乙은 甲에게 丁의 청구사실을 알린 후」라고 적었다. 제116조 제1항을 거치지 않고도 甲의 악의가 직접 인정된다. 그래도 대리인의 인지에 관한 조문을 함께 인용하면 논증이 두터워진다.

「甲의 지시에 따라」 매도했다. 乙의 무권대리 문제로 새지 않도록 막았다. 처분 자체는 본인의 의사에 따른 것이다.

매매대금을 「10억 원」, 「적절한 가격에 매도할 것」이라고 했다. 시가와 대금이 일치하므로 손해배상액과 대상청구액이 같아진다. 두 청구가 선택적이라는 점을 밝혀야 한다.

「甲 또는 丙을 상대로」라고 물었다. 丙에 대해서는 원칙적으로 청구할 수 없다는 결론도 반드시 써야 한다. 적극 가담이라는 예외를 한 줄 덧붙이면 완성도가 높다.

丙의 적극 가담 여부를 적지 않았다. 사정이 없으므로 유효를 전제로 논하되, 「밝혀지면 달라진다」는 가정적 서술을 남겨 두는 것이 안전하다.

배점이 20점이다. 丙에 대한 주장에 서너 줄, 甲의 악의 인정에 서너 줄, 불법행위와 대상청구권에 나머지를 배분한다.

쟁점 ① · 예외

제3자 명의 등기가 원인무효라면 대위 말소가 가능하다

취득시효가 완성된 후 점유자가 등기를 하기 전에 제3자가 이전등기를 마친 경우 점유자는 그 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이지만, 이는 그 제3자 명의의 등기가 적법·유효함을 전제로 하는 것이다. 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 완성 당시의 소유자를 대위하여 그 말소를 구함과 아울러 소유자에게 시효완성을 원인으로 한 이전등기를 구할 수 있다.

2001다77352

쟁점 ③ · 책임

알고 처분하면 불법행위, 적극 가담하면 무효

부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 제3자에게 처분하여 이전등기를 넘겨줌으로써 이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성하고, 제3자가 그 불법행위에 적극 가담하였다면 사회질서에 반하는 행위로서 무효다.

2001다77352 · 94다52416

쟁점 ② · 인식

본인의 인식은 대리인을 표준으로 정한다

대리인이 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시하고 한 의사표시는 직접 본인에게 효력이 생기고(제114조), 의사표시의 효력이 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우 그 사실의 유무는 대리인을 표준으로 정한다(제116조 제1항).

민법 제114조 · 제116조 제1항

[1] 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 따라서 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 그 추정이 깨어진다. [2] 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 제3자가 소유권이전등기를 경료한 경우에는 점유자는 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이기는 하지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것으로서 위 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있고, 또 위 제3자가 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인인 경우에는 그 상속분에 한하여는 위 제3자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다. [3] 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이고, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다. [4] 취득시효 완성 후 경료된 무효인 제3자 명의의 등기에 대하여 시효완성 당시의 소유자가 무효행위를 추인하여도 그 제3자 명의의 등기는 그 소유자의 불법행위에 제3자가 적극 가담하여 경료된 것으로서 사회질서에 반하여 무효라고 한 사례. [5] 구 부동산소유권이전등기에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 따라 마쳐진 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 위 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는다.

참조조문 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 / [2] 민법 제186조, 제245조 제1항 / [3] 민법 제103조, 제245조 제1항, 제750조 / [4] 민법 제103조, 제139조, 제245조 제1항, 제750조 / [5] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제7조, 제10조, 민법 제186조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 / [2][4] 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결 / [2] 대법원 1986. 8. 19. 선고 85다카2306 판결, 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2561 판결 / [3] 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결, 대법원 2000. 2. 8. 선고 99다48573, 48580 판결 / [5] 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다17162, 17179 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다28735 판결, 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결

약정 계약금

1억 원

실제 교부

1,000만 원

甲의 상환

2,000만 원

필요액

2억 원 또는 1억 1,000만 원

계약 당일

같은 날

丙이 계약금 일부 1,000만 원만 乙에게 교부 일부 교부→ 나머지 9,000만 원은 3일 후 甲 계좌로 송금하기로 하고 甲에게도 알렸다

잔금 송금 전

甲이 2,000만 원을 乙에게 상환하며 매매계약을 해제 설문 2→ 실제 교부액 1,000만 원의 배액이다

계약금을 「약정 1억 원 · 교부 1,000만 원」으로 나누었다. 요물계약성과 기준액이라는 두 논점을 한 사실로 만들어 냈다. 두 논점의 순서를 지켜 써야 한다.

잔액을 「3일 후 甲 계좌로 송금」하기로 했다. 계약금계약이 아직 완결되지 않았음을 분명히 한다. 그 사이에 해제가 이루어졌다는 점이 시간적 구도다.

甲이 상환한 금액을 2,000만 원으로 했다. 실제 교부액 1,000만 원의 배액이다. 이 계산이 왜 틀렸는지를 밝히는 것이 배점의 중심이다.

해제의 동기를 「시가보다 저렴하게 매각되었다」로 적었다. 해약금 해제는 이유를 묻지 않으므로 동기 자체는 논점이 아니다. 사안을 자연스럽게 만드는 장치일 뿐이다.

甲에게도 잔액 송금 약정을 알렸다고 했다. 본인 甲이 계약금계약의 내용을 알고 있었다는 뜻이다. 대리권이나 의사표시의 하자로 새지 않도록 막았다.

기준액 논의는 「가정적 판단」이다. 주된 논거는 계약금계약의 불성립이다. 그 점을 먼저 밝히고 「설령 해제가 가능하다고 보더라도」라는 형식으로 이어 써야 한다.

배점이 15점이다. 요물계약성에 절반, 기준액에 절반을 배분한다. 2억 원과 1억 1,000만 원의 두 계산을 모두 제시하면 완성도가 높다.

쟁점 ① · 주된 논거

계약금계약은 요물계약이어서 일부 교부로는 성립하지 않는다

계약금계약의 요건 및 계약금 지급약정만 한 단계에서는 민법 제565조 제1항의 계약해제권이 발생하지 않는다. 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 당사자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 않은 경우의 법률관계를 다룬 판결이다.

2007다73611

쟁점 ② · 기준액

해약금의 기준은 약정 계약금이다

「실제 교부받은 계약금」의 배액만을 상환하여 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하고, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하다. 따라서 계약금 일부만 지급된 경우 해약금의 기준이 되는 금원은 「약정 계약금」이다.

2014다231378

쟁점 ③ · 귀결

교부액의 배액 상환으로는 해제할 수 없다

매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다.

2014다231378

[1] 계약금계약의 요건 및 계약금 지급약정만 한 단계에서민법 제565조 제1항의 계약해제권이 발생하는지 여부(소극) [2] 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 당사자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 않은 경우의 법률관계 [3] 부동산 중개업자가 중개의뢰인 및 거래 상대방에 대하여 부담하는 주의의무의 내용 [4] 부동산 소유자의 인척으로부터 중개를 의뢰받고 적법한 대리권 유무를 조사·확인하지 않은 채 중개행위를 한 부동산중개업자의 부동산 매수인에 대한 손해배상책임을 인정한 사례

참조조문 [1]민법 제565조 제1항 / [2]민법 제565조 제1항,제544조 / [3]공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조 / [4]민법 제2조,제750조,공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조,제30조 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김

매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례.

참조조문 민법 제565조 제1항

금액

1억 원

乙의 행위

위탁물 횡령

戊의 인식

악의

결론

청구 인용

①

②

戊가 그 사실을 알고 「그 돈으로 대여금채무를 변제하라」고 요구 악의→ 변제 재원이 타인의 재산임을 알면서 요구하였다

③

④

甲이 戊를 상대로 1억 원의 부당이득반환 청구 설문 3

戊가 「알고 … 요구하였다」고 두 번 강조했다. 악의를 사실로 제공한 것이다. 선의·경과실이면 결론이 정반대가 되므로 이 사정이 전부다.

「丙으로부터 받은 1억 원을 그대로」 지급했다. 금전의 동일성이 유지되어 인과관계 논의가 짧게 끝난다. 다른 돈으로 변제했다면 인과관계부터 다투어야 한다.

대여금채권액과 계약금이 모두 1억 원으로 같다. 반환범위가 곧 1억 원 전액이 된다. 계산이 필요 없도록 맞춰 둔 것이다.

청구의 상대방이 乙이 아니라 戊다. 乙에 대한 청구는 당연히 가능하다. 한 단계 더 나아가 채권자에게까지 미칠 수 있는지를 묻는 문항이다.

「대리인으로서 … 수령한 사실」이라고 적었다. 그 돈이 甲에게 귀속한다는 점을 戊가 알고 있었다는 뜻이다. 악의의 내용이 구체적으로 특정된다.

부당이득의 유형은 침해부당이득이다. 급부부당이득이 아니므로 「누구의 급부인가」를 따질 필요가 없다. 손실과 이득의 인과관계와 법률상 원인만 보면 된다.

배점이 15점이다. 대리인의 보관의무와 횡령에 서너 줄, 인과관계에 서너 줄, 악의·중과실 기준과 포섭에 나머지를 배분한다.

쟁점 ② · 인과관계

그대로 변제에 쓰면 인과관계가 명백하다

채무자가 피해자로부터 횡령한 금전을 그대로 채권자에 대한 채무변제에 사용하는 경우 피해자의 손실과 채권자의 이득 사이에 인과관계가 있음이 명백하다.

2003다8862

쟁점 ③ · 기준

채권자가 악의 또는 중대한 과실이면 법률상 원인이 없다

채무자가 횡령한 금전으로 자신의 채권자에 대한 채무를 변제하는 경우 채권자가 그 변제를 수령함에 있어 악의 또는 중대한 과실이 있는 경우에는 채권자의 금전 취득은 피해자에 대한 관계에서 법률상 원인을 결여한 것으로 봄이 상당하나, 단순히 과실이 있는 경우에는 그 변제는 유효하다.

2003다8862 · 2011다74246

쟁점 ③ · 확장

증여의 경우에도 같은 기준이 적용된다

채무자가 피해자에게서 횡령한 금전을 자신의 채권자에 대한 채무변제에 사용하는 경우 채권자가 변제를 수령하면서 그 금전이 횡령한 것이라는 사실에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 채권자의 금전취득은 법률상 원인이 있는 것으로 봄이 타당하며, 이러한 법리는 채무자가 횡령한 돈을 제3자에게 증여한 경우에도 마찬가지다.

2011다74246

부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것인바, 채무자가 피해자로부터 횡령한 금전을 그대로 채권자에 대한 채무변제에 사용하는 경우 피해자의 손실과 채권자의 이득 사이에 인과관계가 있음이 명백하고, 한편 채무자가 횡령한 금전으로 자신의 채권자에 대한 채무를 변제하는 경우 채권자가 그 변제를 수령함에 있어 악의 또는 중대한 과실이 있는 경우에는 채권자의 금전 취득은 피해자에 대한 관계에 있어서 법률상 원인을 결여한 것으로 봄이 상당하나, 채권자가 그 변제를 수령함에 있어 단순히 과실이 있는 경우에는 그 변제는 유효하고 채권자의 금전 취득이 피해자에 대한 관계에 있어서 법률상 원인을 결여한 것이라고 할 수 없다.

참조조문 민법 제741조

[1] 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 반환의무를 부담시키는 것인데, 채무자가 피해자에게서 횡령한 금전을 자신의 채권자에 대한 채무변제에 사용하는 경우 채권자가 변제를 수령하면서 그 금전이 횡령한 것이라는 사실에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 채권자의 금전취득은 피해자에 대한 관계에서 법률상 원인이 있는 것으로 봄이 타당하며, 이와 같은 법리는 채무자가 횡령한 돈을 제3자에게 증여한 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. [2] 甲이 지방세무공무원으로 재직하던 중 아무런 과오납 환부사유가 없는 사망자나 관외 거주자 등에게 과오납 환부사유가 있는 것처럼 서류를 작성하여 친정아버지인 乙을 포함한 가족들 또는 지인들 명의의 계좌로 과오납금을 송금하는 방법으로 수차례 횡령을 하였는데, 乙이 자신에게 송금된 돈 중 甲에게 다시 계좌이체를 해주고 남은 돈 및 횡령금의 일부로서 甲에게서 별도로 교부받은 돈을 집수리비용과 차량구입비용으로 사용한 사안에서, 甲이 횡령금 중 일부를 乙에게 송금하거나 교부함으로써 증여하였다고 볼 수 있으므로, 乙이 위 돈을 송금받거나 교부받을 당시 그것이 횡령한 것이라는 점에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 있었는지에 관하여 심리한 다음 부당이득 성립 여부를 판단하였어야 하는데도, 이에 이르지 않은 채 선의취득 여부만을 살펴 乙의 부당이득반환의무를 인정한 원심판결을 파기한 사례.

참조조문 [1] 민법 제741조 / [2] 민법 제741조 · 참조판례 [1] 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결