1

2

3

丁의 지위

시효 요건 모두 갖춤

甲의 인식

대리인 보고로 악의

매각대금

10억 원

청구

손해배상 또는 대상청구권

(전제)

①

丁이 甲과 연락이 곤란하자 대리인 乙에게 소유권이전을 청구 권리 행사→ 이 사실이 대상청구권의 요건을 충족시킨다

②

③

甲의 지시로 乙이 丙에게 10억 원에 매도·이전등기, 대금 10억 원 수령 설문 1→ 丁의 등기청구권이 이행불능이 되었다

甲이 캐나다에 거주하여 「연락이 곤란」하게 만들었다. 丁이 본인이 아니라 대리인에게 청구할 수밖에 없었던 경위다. 그 청구가 곧 대상청구권의 요건 사실이 된다.

「乙은 甲에게 丁의 청구사실을 알린 후」라고 적었다. 제116조 제1항을 거치지 않고도 甲의 악의가 직접 인정된다. 그래도 대리인의 인지에 관한 조문을 함께 인용하면 논증이 두터워진다.

「甲의 지시에 따라」 매도했다. 乙의 무권대리 문제로 새지 않도록 막았다. 처분 자체는 본인의 의사에 따른 것이다.

매매대금을 「10억 원」, 「적절한 가격에 매도할 것」이라고 했다. 시가와 대금이 일치하므로 손해배상액과 대상청구액이 같아진다. 두 청구가 선택적이라는 점을 밝혀야 한다.

「甲 또는 丙을 상대로」라고 물었다. 丙에 대해서는 원칙적으로 청구할 수 없다는 결론도 반드시 써야 한다. 적극 가담이라는 예외를 한 줄 덧붙이면 완성도가 높다.

丙의 적극 가담 여부를 적지 않았다. 사정이 없으므로 유효를 전제로 논하되, 「밝혀지면 달라진다」는 가정적 서술을 남겨 두는 것이 안전하다.

배점이 20점이다. 丙에 대한 주장에 서너 줄, 甲의 악의 인정에 서너 줄, 불법행위와 대상청구권에 나머지를 배분한다.

쟁점 ① · 예외

제3자 명의 등기가 원인무효라면 대위 말소가 가능하다

취득시효가 완성된 후 점유자가 등기를 하기 전에 제3자가 이전등기를 마친 경우 점유자는 그 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이지만, 이는 그 제3자 명의의 등기가 적법·유효함을 전제로 하는 것이다. 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 완성 당시의 소유자를 대위하여 그 말소를 구함과 아울러 소유자에게 시효완성을 원인으로 한 이전등기를 구할 수 있다.

2001다77352

쟁점 ③ · 책임

알고 처분하면 불법행위, 적극 가담하면 무효

부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 제3자에게 처분하여 이전등기를 넘겨줌으로써 이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성하고, 제3자가 그 불법행위에 적극 가담하였다면 사회질서에 반하는 행위로서 무효다.

2001다77352 · 94다52416

쟁점 ② · 인식

본인의 인식은 대리인을 표준으로 정한다

대리인이 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시하고 한 의사표시는 직접 본인에게 효력이 생기고(제114조), 의사표시의 효력이 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우 그 사실의 유무는 대리인을 표준으로 정한다(제116조 제1항).

민법 제114조 · 제116조 제1항

[1] 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 따라서 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 그 추정이 깨어진다. [2] 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 제3자가 소유권이전등기를 경료한 경우에는 점유자는 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이기는 하지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것으로서 위 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있고, 또 위 제3자가 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인인 경우에는 그 상속분에 한하여는 위 제3자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다. [3] 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이고, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다. [4] 취득시효 완성 후 경료된 무효인 제3자 명의의 등기에 대하여 시효완성 당시의 소유자가 무효행위를 추인하여도 그 제3자 명의의 등기는 그 소유자의 불법행위에 제3자가 적극 가담하여 경료된 것으로서 사회질서에 반하여 무효라고 한 사례. [5] 구 부동산소유권이전등기에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 따라 마쳐진 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 위 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는다.

참조조문 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 / [2] 민법 제186조, 제245조 제1항 / [3] 민법 제103조, 제245조 제1항, 제750조 / [4] 민법 제103조, 제139조, 제245조 제1항, 제750조 / [5] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제7조, 제10조, 민법 제186조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 / [2][4] 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결 / [2] 대법원 1986. 8. 19. 선고 85다카2306 판결, 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2561 판결 / [3] 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결, 대법원 2000. 2. 8. 선고 99다48573, 48580 판결 / [5] 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다17162, 17179 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다28735 판결, 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결