1

2

당초 지분

甲 1/4 · 乙 1/2 · 丙 1/4

丙 사망 후

甲 1/3 · 乙 2/3

적정 차임

월 1,200만 원

인용액

4,000만 원

2012. 2. 1.

2013. 4. 1.

丙이 상속인 없이 사망 — 제267조에 따라 지분이 甲·乙에게 귀속 지분 확정→ 1/4 × (1/4 ÷ 3/4) = 1/12, 1/4 × (1/2 ÷ 3/4) = 1/6을 각 종전 지분에 더한다

2015. 9. 1.

2016. 7. 1.

甲이 乙·B를 상대로 인도와 부당이득 1억 2,000만 원 청구 설문 1

丙을 「상속인 없이」 사망하게 했다. 제267조의 적용 요건이다. 상속인이 있었다면 지분이 상속인에게 갔을 것이고, 국가 귀속(제1058조)은 특별연고자 분여 등을 거친 뒤의 문제다.

당초 지분을 1/4 : 1/2 : 1/4로 잡았다. 丙의 지분이 갈라지면 甲 1/3, 乙 2/3이 되어 정확히 과반수와 소수로 나뉜다. 지분 계산을 틀리면 이후가 전부 어긋난다.

「甲과 상의 없이 단독으로」 임대했다고 적었다. 협의가 없었다는 사정이 관리행위의 적법성을 해치지 않는다는 점을 묻는다. 과반수 지분권자는 단독으로 결정할 수 있다.

청구를 「공동하여」라는 형태로 구성했다. 乙과 B에 대한 결론이 갈리므로 이 형태 그대로는 인용될 수 없다. 피고별로 나누어 판단해야 한다.

적정 차임과 약정 차임을 모두 월 1,200만 원으로 맞추었다. 차임이 시세보다 낮았는지의 논점을 배제했다. 지분 비율만 곱하면 되도록 단순화한 것이다.

기간을 2015. 9. 1.부터 2016. 6. 30.까지로 특정했다. 정확히 10개월이다. 400만 원 × 10 = 4,000만 원이라는 계산이 깔끔하게 떨어진다.

배점이 15점이다. 지분 산정에 서너 줄, 관리행위의 적법성에 서너 줄, 피고별 결론과 계산에 나머지를 배분한다. 인용범위를 금액으로 특정해야 한다.

쟁점 ②③ · 핵심

허락받은 점유자에게 소수지분권자는 점유배제를 구할 수 없다

공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 지분의 과반수로써 결정하여야 하고, 과반수 지분의 공유자는 미리 협의가 없었더라도 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수 지분의 공유자로부터 사용·수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수 지분의 공유자는 건물의 철거나 퇴거 등 점유배제를 구할 수 없다.

2002다9738 · 2009다22235

쟁점 ④ · 조정

소수지분권자의 불이익은 과반수 지분권자가 메운다

과반수 지분의 공유자가 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하면 그로 말미암아 사용·수익을 전혀 하지 못하여 손해를 입고 있는 소수지분권자에 대하여 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.

2002다9738

쟁점 ③ · 임차인

제3자의 점유는 적법한 점유여서 부당이득이 아니다

과반수 지분의 공유자로부터 특정 부분의 사용·수익을 허락받은 제3자의 점유는 다수지분권자의 공유물관리권에 터 잡은 적법한 점유이므로, 그 제3자는 소수지분권자에 대하여도 법률상 원인 없이 이득을 얻고 있다고 볼 수 없다.

2002다9738

[1] 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수 지분의 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이므로, 과반수 지분의 공유자로부터 사용·수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수 지분의 공유자는 그 점유자가 사용·수익하는 건물의 철거나 퇴거 등 점유배제를 구할 수 없다. [2] 과반수 지분의 공유자는 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 과반수 지분의 공유자는 그 공유물의 관리방법으로서 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 수 있으나, 그로 말미암아 지분은 있으되 그 특정 부분의 사용·수익을 전혀 하지 못하여 손해를 입고 있는 소수지분권자에 대하여 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 하고 있다 할 것이므로 이를 반환할 의무가 있다 할 것이나, 그 과반수 지분의 공유자로부터 다시 그 특정 부분의 사용·수익을 허락받은 제3자의 점유는 다수지분권자의 공유물관리권에 터잡은 적법한 점유이므로 그 제3자는 소수지분권자에 대하여도 그 점유로 인하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 있다고는 볼 수 없다.

참조조문 [1] 민법 제265조 / [2] 민법 제265조, 제741조 · 참조판례 [1] 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다20220 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결, 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다24586 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결

[1] 과반수 지분의 공유자로부터 사용·수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수 지분의 공유자가 점유배제를 구할 수 있는지 여부(소극) [2] 당사자의 주장에 불완전하거나 불명료한 점이 있는 경우 법원이 취하여야 할 조치

참조조문 [1]민법 제265조 / [2]민사소송법 제136조 · 참조판례 [1]대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김

점유 개시

1991. 2. 1.

시효완성

2011. 2. 1.

乙의 적법 취득

1/3(2012. 3. 10.)

乙의 위조 등기

초과 1/3(2012. 3. 20.)

1991. 2. 1.

甲이 A의 무권대리인 C로부터 매수하여 같은 날 인도받아 점유 개시 기산점→ 매수 당시 무권대리 사실을 몰랐으므로 자주점유로 추정된다

2000. 2. 1.

2011. 2. 1.

점유취득시효 완성 — 완성 당시 소유자는 A 완성

2012. 3. 10.

2012. 3. 20.

乙이 관계서류를 위조하여 2/3 지분에 관한 등기를 마침 설문 2→ 초과 1/3 지분의 등기는 원인무효다

甲의 인지 시점(2000. 2. 1.)을 점유개시(1991. 2. 1.)보다 뒤에 두었다. 판단 기준시는 점유 개시 시점이다. 사후에 무권대리를 알게 된 것은 타주점유 전환사유가 아니다. 반대로 개시 당시부터 알았다면 추정이 깨진다.

「표현대리에 해당하지 않았다」고 못 박았다. 표현대리로 유효하게 소유권을 취득하는 길을 막았다. 오직 취득시효로만 갈 수 있게 한 것이다.

乙이 1/3만 사고 2/3로 등기했다. 적법한 1/3과 위조된 1/3이 한 사람 명의에 섞여 있다. 지분별로 결론을 갈라 쓰는 것이 이 설문의 핵심이다.

매수일(3. 10.)과 위조 등기일(3. 20.)을 열흘 벌려 놓았다. 두 등기가 별개의 원인에서 나왔음을 분명히 한다. 하나는 유효, 하나는 무효다.

A가 「외국 거주로 甲의 점유를 모른 채」 처분했다. 시효완성 사실을 알 수 없었으므로 불법행위·채무불이행책임이 성립하지 않는다. 사례 6-6과 정반대의 설정이다.

甲이 처분 전에 권리를 주장한 사실이 없다. 대상청구권의 요건도 갖추지 못한다. 사례 6-6에서 「乙에게 청구하였다」는 사실이 있었던 것과 대비된다.

배점이 20점이다. 자주점유와 시효완성에 대여섯 줄, 지분별 결론에 나머지를 배분한다. 「A에게는 이전, 乙에게는 대위 말소」라는 이원적 구성을 명시해야 한다.

쟁점 ① · 자주점유

타인의 권리 매매라도 자주점유의 추정은 유지된다

토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우, 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 소유의 의사가 없는 권원에 바탕을 둔 점유임이 증명되었다고 단정할 수 없고, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 증명되지 않는 한 자주점유의 추정이 깨어지지 않는다.

97다37661 전합

쟁점 ③ · 대위

제3자 명의 등기가 원인무효면 대위 말소가 가능하다

취득시효 완성 후 등기 전에 제3자가 이전등기를 마친 경우 점유자는 그 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이지만, 이는 그 등기가 적법·유효함을 전제로 한다. 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 완성 당시의 소유자를 대위하여 그 말소를 구함과 아울러 소유자에게 시효완성을 원인으로 한 이전등기를 구할 수 있다.

2001다77352

쟁점 ②④ · 한계

적법하게 취득한 지분에는 대항할 수 없다

시효완성 후 등기를 마치지 않은 사이에 소유자가 지분을 제3자에게 적법하게 양도하고 이전등기를 마쳐 주었다면 시효취득자는 그 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없다. 또한 소유자가 시효완성 사실을 알 수 없었던 경우에는 불법행위도 성립하지 않는다.

97다56495 · 94다4509

[1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어지는 것이므로, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이어서 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다. [2] [다수의견] 현행 우리 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있음에도 불구하고 등기에 공신력이 인정되지 아니하고, 또 현행 민법의 시행 이후에도 법생활의 실태에 있어서는 상당기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없고, 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수 없다. [보충의견] 등기를 수반하지 아니한 채 소유권이전 목적의 법률행위만에 의한 부동산의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유라고 보아야 한다는 반대견해가 타당하기 위하여는, 점유취득시효제도가 법률행위에 의한 부동산소유권취득의 제도일 것과 점유취득기간 완성의 효과로서 점유자가 등기 없이 그 부동산의 소유권을 취득하게 되는 장치가 전제되어야 할 것인데, 점유취득시효제도가 법률행위로 인한 부동산 물권취득제도가 아니라 법률의 규정에 의한 부동산 물권취득제도인 점에 관하여는 이견이 없고, 한편 점유로 인한 부동산물권의 취득은 법률의 규정에 의한 물권변동이지만 민법 제187조의 예외로서 점유기간 완성 후에 등기를 하여야 비로소 그 물권의 취득이 이루어지도록 마련되어 있어서 시효기간을 완성시킨 점유자로서는 그 완성으로써 등기 없이 바로 그 점유부동산의 소유권을 취득하게 되는 것이 아니라 채권적 청구권인 당해 부동산의 소유권이전등기청구권을 취득함에 그치는 …

참조조문 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 / [2] 민법 제186조, 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 대법원 1998. 11. 27. 선고 97누2337 판결, 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다29834 판결, 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다56215 판결, 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다41893 판결 / [2] 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다42494 판결, 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결, 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결, 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임

[1] 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 따라서 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 그 추정이 깨어진다. [2] 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 제3자가 소유권이전등기를 경료한 경우에는 점유자는 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이기는 하지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것으로서 위 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있고, 또 위 제3자가 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인인 경우에는 그 상속분에 한하여는 위 제3자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다. [3] 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이고, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다. [4] 취득시효 완성 후 경료된 무효인 제3자 명의의 등기에 대하여 시효완성 당시의 소유자가 무효행위를 추인하여도 그 제3자 명의의 등기는 그 소유자의 불법행위에 제3자가 적극 가담하여 경료된 것으로서 사회질서에 반하여 무효라고 한 사례. [5] 구 부동산소유권이전등기에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 따라 마쳐진 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 위 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는다.

참조조문 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 / [2] 민법 제186조, 제245조 제1항 / [3] 민법 제103조, 제245조 제1항, 제750조 / [4] 민법 제103조, 제139조, 제245조 제1항, 제750조 / [5] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제7조, 제10조, 민법 제186조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 / [2][4] 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결 / [2] 대법원 1986. 8. 19. 선고 85다카2306 판결, 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2561 판결 / [3] 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결, 대법원 2000. 2. 8. 선고 99다48573, 48580 판결 / [5] 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다17162, 17179 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다28735 판결, 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결

가. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는, 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니다. 나. 부동산 소유자가 부동산을 처분하기 위하여 먼저 점유자를 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하여 이를 진행하고 있던 중에, 상대방이 취득시효의 항변을 한다거나 반소를 제기하였다는 것만으로는 그 부동산 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없고, 더구나 상대방의 시효취득을 원인으로 한 반소청구가 제1심에서 기각된 마당에는 더욱 그러하다고 한 사례. 다. 부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권ㆍ채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다.

참조조문 가.나. 민법 제245조, 제750조 / 다. 제390조 · 참조판례 가.나. 대법원 1989.4.11. 선고 88다카8217 판결, 1993.2.9. 선고 92다47892 판결, 1994.4.12. 선고 93다60779 판결, 1995.6.30. 선고 94다52416 판결