1

2

매도

1995. 4. 1.

이전등기

1995. 5. 1.

점유

甲 → 丙 계속

결론

청구 기각

1995. 4. 1.

1995. 5. 1.

매매를 등기원인으로 乙 명의의 소유권이전등기 전환의 시점→ 이때부터 甲은 인도의무를 지는 자의 지위에서 점유하게 된다

(그 후)

(사망)

(제소)

丙이 乙에게 시효완성을 이유로 이전등기청구 — 乙의 매매 증명은 실패 설문 1

매매계약의 체결 여부가 「증명되지 않았다」고 적었다. 「그러면 등기가 무효 아닌가」라는 착각을 유도한다. 추정력은 명의인이 주장한 취득경위가 인정되지 않아도 유지된다.

매도(4. 1.)와 이전등기(5. 1.)를 한 달 벌려 놓았다. 타주점유로 전환되는 시점을 명확히 하기 위한 배치다. 등기를 넘겨준 때부터 인도의무자의 점유가 된다.

甲이 사망하고 丙이 상속했다. 「상속인은 자기 점유만 주장할 수 있지 않나」라는 유혹이 생긴다. 새로운 권원이 아니므로 타주점유가 그대로 이어진다.

점유기간을 22년 넘게 잡았다. 기간은 충분하다. 그럼에도 기각되는 이유가 점유의 「성질」에 있다는 점을 부각한다.

乙이 「적법한 매매계약을 통해서」 취득했다고 주장한다. 추정력의 원용이다. 乙은 매매를 증명할 책임이 없고 丙이 무효사유를 증명해야 한다.

설문 2와 정반대의 구조다. 설문 1은 등기는 넘어갔으나 점유가 남은 경우, 설문 2는 점유는 넘어갔으나 등기가 남은 경우다. 두 설문을 대비해 읽으면 이해가 깊어진다.

배점이 15점이다. 추정력에 서너 줄, 타주점유 전환에 대여섯 줄, 상속과 결론에 나머지를 배분한다.

쟁점 ② · 핵심

인도의무를 지는 매도인의 점유는 타주점유로 변경된다

부동산을 타인에게 매도하여 그 인도의무를 지고 있는 매도인의 점유는 특별한 사정이 없는 한 타주점유로 변경된다. 이는 매도인이 내심으로 자신을 소유자로 믿었는지 여부와 무관한 권원의 성질에 따른 객관적 판단이다.

97다5824 · 94다51871

쟁점 ③ · 승계

상속은 새로운 권원이 아니다

상속에 의하여 점유권을 취득한 경우 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 선대의 점유가 타주점유인 경우 상속인의 점유도 그 성질을 달리하지 않는다.

96다25319

쟁점 ① · 추정력

취득원인 주장이 인정되지 않아도 추정력은 유지된다

부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없다.

95다39526

부동산을 타인에게 매도하여 그 인도의무를 지고 있는 매도인의 점유는 특별한 사정이 없는 한 타주점유로 변경된다. 따라서 매도인이 토지의 매매대금 전액을 지급받지 못하였을 뿐 아니라 매매계약 당시 잔대금의 지급과 상환으로 토지를 인도하여 주기로 약정하였다 하더라도 매도인이 잔대금을 지급받기 전에 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, 그 후 매수인이 나머지 대금을 지급하지 않자 그 대금지급을 구하는 소를 제기한 경우, 매도인이 매수인과 매매계약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기를 마쳐준 이후에도 토지를 소유자와 동일한 의사를 가지고 계속 점유하여 오고 있다고 볼 수 없다.

참조조문 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 · 참조판례 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다26468, 26475 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다43975 판결, 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다51871 판결, 대법원 1996. 6. 28. 선고 94다50595, 50601 판결

가. 토지의 매도인은 매수인에게 매도한 토지의 인도의무를 지고 있으므로, 매도 후의 점유는 그 성질상 타주점유로 변경되지만 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다 나. 소유권이전등기가 마쳐진 이후 매도인의 토지에 대한 점유는 자신이 매도한 토지의 일부로서 점유한 것이 아니라 인접한 토지의 일부로 알고서 종전과 같이 점유를 계속한 것에 지나지 아니하다면, 위 등기 이후의 매도인의 그 토지에 대한 점유는 타주점유로 변경되지 않고 여전히 자주점유로 남아 있다고 해석함이 상당하다고 한 사례.

참조조문 민법 제197조, 제245조 · 참조판례 가.나 대법원 1992.12.24. 선고 92다26468,26475 판결(1993상,596) / 가. 대법원 1992.9.14. 선고 92다20064 판결, 1993.8.24. 선고 92다43975 판결

[1] 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속 전과 그 성질 내지 태양을 달리하지 않으므로 특단의 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 한다. [2] 점유자가 보증서를 발급할 자격이 없는 보증인들의 보증서에 의하여 점유자 명의로 소유권보존등기를 마쳤다는 사실만으로는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시한 것이라고 할 수 없다. [3] 점유자의 점유승계가 상속에 의한 경우, 피상속인의 점유의 성질에 관하여 심리하여 점유자의 점유가 자주점유인가의 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고, 피상속인의 점유의 성질을 밝히지 아니 한 채 상속인의 점유만을 따로 분리하여 자주점유라고 판단한 원심을 파기한 사례.

참조조문 [1] 민법 제199조, 제245조 / [2] 민법 제199조, 제197조, 제245조 / [3] 민법 제199조, 제245조 · 참조판례 [1][3] 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다2136 판결, 대법원 1987. 2. 10. 선고 86다카550 판결, 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결, 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다30062 판결, 대법원 1996. 6. 11. 선고 96다7403 판결 / [2] 대법원 1966. 10. 18. 선고 66다1256 판결(집14-3, 민157), 대법원 1975. 9. 23. 선고 74다2091, 2092 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카95 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다51723, 51730 판결

[1] 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다. [2] 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다. [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 그와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다. [4] 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다. [5] 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람이다. [6] 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 가등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권 설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 가등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다.

참조조문 [1] 민사소송법 제261조, 민법 제186조 / [2] 민사소송법 제261조, 민법 제186조, 부동산등기법 제59조 / [3] 민법 제103조, 제108조, 부동산등기법 제3조 / [4] 부동산등기법 제75조 / [5] 부동산등기법 제75조 / [6] 부동산등기법 제75조 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결, 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결 / [2] 대법원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결, 대법원 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결, 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결 / [3] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 / [4][5] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 / [4] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결 / [6] 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결(집18-1, 민161), 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결(집19-2, 민271), 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결

乙의 점유 개시

1995. 5. 1.

乙의 시효완성

2015. 5. 1.

丁의 매수

2016. 5. 1.

등기명의인

계속 甲

1995. 4. 1.

1995. 5. 1.

乙이 인도받았으나 이전등기는 마치지 않은 채 사용 기산점→ 등기명의인은 계속 甲이다

2015. 5. 1.

2016. 5. 1.

丁이 乙로부터 매수하여 인도받아 사용 설문 2→ 점유만 승계하였을 뿐 등기청구권까지 승계한 것은 아니다

乙이 등기를 마치지 않은 채로 두었다. 설문 1과 정반대의 구조다. 설문 1은 등기만 넘어갔고, 설문 2는 점유만 넘어갔다.

丁의 매수일(2016. 5. 1.)을 乙의 시효완성일(2015. 5. 1.) 뒤에 두었다. 「시효완성 후의 점유승계」라는 국면이 만들어진다. 완성 전에 승계되었다면 통산의 문제로 끝났을 것이다.

등기명의인을 甲 한 사람으로 고정했다. 이 사정이 세 번째 길(기산점 임의선택)을 열어 준다. 소유자가 바뀐 사안이었다면 대위밖에 없다.

등기청구권의 양도가 있었다는 사정이 없다. 양도가 있었다면 결론이 달라진다. 지문에 그 유무를 먼저 확인하는 습관이 필요하다.

「甲에게 … 행사할 수 있는가」라고 상대방을 지정했다. 상대방은 어느 경로에서나 甲이다. 갈리는 것은 「누구 앞으로」의 등기를 구하는가이다.

세 갈래를 모두 써야 만점이다. 직접 청구는 불가, 대위는 가능, 임의선택으로 직접 청구도 가능. 대위와 임의선택은 청구취지가 「乙 앞으로」와 「丁 앞으로」로 정반대이므로 반드시 병렬로 적어야 한다.

배점이 15점이다. 직접 청구의 부정에 대여섯 줄, 대위에 서너 줄, 기산점 임의선택에 서너 줄을 배분한다.

쟁점 ① · 핵심

점유는 승계되어도 법률효과는 승계되지 않는다

전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로, 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다.

93다47745 전합

쟁점 ② · 대위

전 점유자를 대위하여 행사할 수는 있다

현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있다.

93다47745 전합 · 민법 제404조

쟁점 ③ · 임의선택

소유자 변동이 없으면 기산점을 임의로 선택할 수 있다

취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유 사실이 인정되면 취득시효를 인정할 수 있다.

93다46360 전합

[다수의견] 가. 원래 취득시효제도는 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리를 부여하는 제도이므로, 부동산을 20년 간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되며, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다. 나. 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다. [반대의견] 가. 점유취득시효기간이 만료된 이후 부동산에 대한 점유를 상실한 사람은 그 상실원인이 무엇이든지 간에 등기부상 소유자를 상대로 시효취득을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없다. 나. 취득시효기간 만료 후 부동산에 대한 점유승계가 이루어진 경우에는 점유를 승계한 현 점유자는, 민법 제199조 제1항에 의하여 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있으므로, 승계한 점유의 시초부터 현재까지 자기가 점유를 계속한 경우와 동일하게 전 점유자를 대위할 필요 없이, 등기부상 소유자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.

참조조문 가.나. 민법 제184조, 제192조, 제245조 제1항 / 나. 제199조 제1항, 제404조 · 참조판례 가. 대법원 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결, 1990.11.13. 선고 90다카25352 판결, 1991.12.10. 선고 91다32428 판결(폐기), 1992.11.13. 선고 92다14083 판결, 1992.12.11. 선고 92다29665,29672 판결

취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유 사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것이고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 역시 타당하므로 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.

참조조문 민법 제245조 제1항 · 참조판례 대법원 1976.6.22. 선고 76다487, 488 판결, 1982.11.9. 선고 82다565 판결(폐기), 1992.11.10. 선고 92다20774 판결, 1992.11.10. 선고 92다29740 판결