1

2

매도인

선의

소유자

乙

주장 ❶

부당

주장 ❷

부당

2004. 7. 8.

甲과 乙의 명의신탁약정 + 같은 날 X토지 반환약정 사전 약정→ 「소유자가 甲임을 인정하고 요구하면 즉시 반환한다」 — 부동산 자체의 반환을 약속한 것이다

2004. 8. 9.

2004. 9. 9.

甲의 자금으로 대금 완납 · 같은 날 乙 명의 이전등기 — 이후 乙이 계속 점유 완전한 소유→ 제4조 제2항 단서 — 乙이 대내외적으로 완전한 소유권을 취득한다

2024. 10. 15.

2024. 12. 10.

甲이 乙을 상대로 소유권이전등기절차 이행의 소 제기 설문 1

등기일(2004. 9. 9.)부터 제소일까지 20년이 지났다 — 그래서 주장 ❷가 나온다

반환약정을 명의신탁과 「같은 날」 맺게 하였다. 사후의 대물급부 약정과 구별하기 위한 날짜다. 시점이 다르면 결론이 반대가 될 수 있으므로 이 대비를 반드시 써야 한다.

약정 문구에 「소유자가 甲임을 인정하고」를 넣었다. 무효인 명의신탁이 유효함을 전제로 한다는 표지다. 잠탈이라는 평가로 곧장 이어진다.

乙이 계속 점유하게 하였다. 甲의 직접점유를 지워 간접점유 구성을 강제한다. 설문 2에서는 반대로 甲이 점유하므로 두 설문이 정확히 대칭을 이룬다.

丙을 선의로 못 박았다. 乙이 완전한 소유자가 된다는 전제를 만든다. 이 전제가 곧 「乙의 점유는 자주점유」라는 결론으로 이어져 점유매개관계를 무너뜨린다.

제소일을 등기일로부터 20년이 지난 뒤로 잡았다. 기간 요건은 형식상 채워 두고 나머지 요건(간접점유·자주점유)으로 승부를 보게 한 설계다.

「소멸시효는 고려하지 말 것」이라고 괄호에 적었다. 매수자금 부당이득반환청구권의 시효 논점을 잘라 낸 것이다. 반환약정의 효력과 점유에만 집중하라는 뜻이다.

배점이 20점이다. 주장 ❶에 10점, 주장 ❷에 10점을 배분하고, ❷에서는 간접점유 부정과 타주점유의 가정적 판단을 모두 적어야 한다.

쟁점 ②·③ · 반환약정

부동산 자체의 반환을 약속한 사전 약정은 잠탈로 무효다

계약명의신탁에서 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효가 되었다면 특별한 사정이 없는 한 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효로 되고, 이 경우 신탁자의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 한 약정도 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것에 해당하여 역시 무효로 된다.

2013다55300

쟁점 ①·④ · 소유와 점유

신탁자의 점유는 악의의 무단점유로 보아 추정이 깨진다

점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명되었다면 특별한 사정이 없는 한 자주점유의 추정은 깨어진다. 계약명의신탁에서 신탁자는 소유자가 명의신탁약정을 알았는지와 관계없이 소유권을 갖지 못하고 매매계약의 당사자도 아니어서 소유자를 상대로 이전등기를 청구할 수도 없으며, 이는 신탁자도 잘 알고 있다고 보아야 한다.

2019다249428

구별 · 유효한 약정

수탁자의 취득을 전제로 한 사후의 대물급부 약정은 유효하다

수탁자가 완전한 소유권을 취득한 것을 전제로, 신탁자에 대한 매수자금 반환채무의 이행에 갈음하여 부동산 자체를 양도하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 유효하다. 구별의 기준은 ㉠ 약정의 시점(명의신탁 당시의 사전 약정인가, 취득 후의 사후 약정인가)과 ㉡ 반환의 실질(부동산 자체의 반환인가, 매수자금 반환채무의 대물변제인가)이다.

2013다55300 · 2002다66922

[1] 채권자가 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이나 형성권 등과 같이 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유를 들어 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 한다. [2] 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정의 존재 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에서 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간의 경과로 무효가 되었다면, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효로 되고, 이 경우 신탁자와 수탁자 사이에 신탁자의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 한 약정도 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것에 해당하여 역시 무효로 된다.

참조조문 [1] 민법 제404조, 민사소송법 제134조 / [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다31549 판결 / [2] 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도766 판결

부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다.

참조조문 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 · 참조판례 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결

[1] 민법 제197조 제1항에 따라 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없음을 주장하여 증명할 책임이 있다. 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지는 점유자 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적, 객관적으로 결정된다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. 그러므로 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명되었다면 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 한다. 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다. [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항은 '명의신탁약정은 무효로 한다.', 제2항은 '명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.'라고 규정한다. 따라서 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산 매매계약을 체결하는 계약명의신탁에서, 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알면서 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효가 되고 부동산의 소유권은 소유자에게 그대로 남아 있게 되므로 소유자와 매매계약관계가 없는 명의신탁자는 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없다. 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알지 못한 채 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의신탁약정이 무효라도 소유권이전등기는 유효하고 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 된다. [3] 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알았는지 여부와 관계없이 부동산의 소유권을 갖지 못할 뿐만 아니라 매매계약의 당사자도 아니어서 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 이는 명의신탁자도 잘 알고 있다고 보아야 한다. 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유한다면 명의신탁자에게 점유할 다른 권원이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자는 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인의 부동산을 점유한 것이다. 이러한 명의신탁자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 않았다고 할 것이므로 소유의 의사로 점유한다는 추정은 깨어진다.

참조조문 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 민사소송법 제288조[증명책임] / [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 / [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 / [2] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결

[1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다. [2] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. [3] [다수의견] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다. [보충의견1] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이므로, 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다. [보충의견2] 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유이고, 점유를 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있는데, 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한하며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문에 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다. [별개의견] 일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표 …

참조조문 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항/ [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항/ [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 판결 /[2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결, 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결, 대법원 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결, 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결 /[3] 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결(변경), 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결(변경), 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결(변경), 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결(변경), 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결(변경), · 요지가 길어 뒷부분을 줄임