기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2021년 제3차 민사법 제1문의 6〕
공유자 한 사람의 빚을 위해 부동산 전체에 근저당권을 잡아 준 뒤, 그 채무자가 자기 지분을 다른 공유자에게 증여한 사안입니다. 채무자 지분이 부담하는 피담보채권액을 안분할 것인지 전액으로 볼 것인지가 사해행위의 성립을 정반대로 만듭니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
甲의 채무를 위해 X부동산 전체에 근저당권을 설정하고, 甲이 자기 지분을 乙에게 증여하다
설문 1○甲과 乙은 X부동산을 1/2 지분씩 공유하고 있었는데, 甲은 2018. 6. 8. 사업자금 융통을 위하여 A은행으로부터 돈을 차용하면서 乙의 동의를 받아 X부동산 전체에 채권최고액 1억 3,000만 원의 A은행 명의 근저당권을 설정하였다.
○甲은 2019. 3. 15. 채무초과 상태에서 유일한 재산인 X부동산 중 1/2 지분을 乙에게 증여하고 지분이전등기를 마쳐 주었다. 당시 X부동산 전체의 시가는 1억 5,000만 원이었고, 甲의 A은행에 대한 피담보채무액은 9,000만 원이었다.
○丙은 2019. 8. 14. 甲에 대한 물품대금채권 2,000만 원(변제기 2019. 1. 5.)을 피보전채권으로 하여 乙을 상대로 甲과 乙 사이의 X부동산 중 1/2지분 증여계약의 취소와 지분권이전등기의 말소를 구하는 사해행위취소의 소를 제기하였다.
「乙의 동의를 받아 X부동산 전체에」가 열쇠입니다. 乙은 자기 지분을 甲의 채무를 위한 담보로 내놓은 물상보증인이고, 그래서 甲 지분과 乙 지분 사이에는 변제자대위가 작동합니다. 「채권최고액 1억 3,000만 원」과 「피담보채무액 9,000만 원」을 구별해 둔 것도 공제 기준을 묻는 장치입니다.
제 1 문의 6
문 제
배점 합계 20점1
검토 대상20점丙의 지분 증여 취소 청구
乙은 피담보채권액이 목적물 가액을 초과하므로 1/2지분 증여계약은 사해행위가 아니라고 주장하고, 丙은 甲의 지분이 부담하는 피담보채권액은 각 공유지분 비율에 따라 분담된 금액이므로 피담보채권액이 목적물 가액을 초과한다고 볼 수 없다고 주장한다. 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지, 1) 결론(소각하/청구기각/청구전부인용/청구일부인용 - 일부인용의 경우 인용범위를 특정할 것)과 2) 논거를 기재하시오. (X부동산의 시가는 사실심 변론종결시까지 변동이 없다고 가정하고, 丙의 물품대금채권에 대한 지연손해금은 고려하지 말 것)
출처: 2021년 제3차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제1문의 6(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 공유 부동산 전체 근저당과 채무자 지분 증여의 사해성 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2021년 제3차 민사법 제1문의 6〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
2019. 3. 15. 증여甲 지분과 乙 지분을 두 기둥으로 세우고 부담액을 안분·전액으로 나누어 보면, 물상보증인의 변제자대위가 왜 甲 지분에 전액을 지우는지 보인다.
항목금액비고
X부동산 전체 시가1억 5,000만 원증여 시 · 변론종결시 동일
甲 지분 1/2 가액7,500만 원유일 재산
乙 지분 1/2 가액7,500만 원물상보증
A은행 채권최고액1억 3,000만 원공제 기준 아님
A은행 실제 피담보채무9,000만 원공제 기준
지분 비율 안분액 (丙 주장)4,500만 원9,000만 × 1/2
丙의 피보전채권2,000만 원변제기 2019. 1. 5.
공제할 것은 채권최고액 1억 3,000만 원이 아니라 실제 피담보채무 9,000만 원이다(2000다42618).
사해행위로 다투어지는 증여설문 1의 검토 대상담보 관계피보전채권
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2018. 6. 8.
甲이 A은행에서 차용 — 乙 동의로 X부동산 전체에 근저당권(최고액 1억 3,000만) 물상보증
2019. 1. 5.
丙의 물품대금채권 2,000만 원 변제기 — 사해행위 전 성립한 피보전채권
2019. 3. 15.
채무초과 상태의 甲이 1/2 지분을 乙에게 증여 · 지분이전등기 (시가 1억 5,000만, 피담보채무 9,000만) 문제의 행위
2019. 8. 14.
丙, 乙을 상대로 증여계약 취소 · 지분이전등기 말소의 소 제기 설문 1→ 행위일부터 5개월 — 제406조 ②의 기간은 문제되지 않는다
변론종결
X부동산 시가 변동 없음 (가정)
3
검토의 틀
일곱 칸책임재산 산정물상담보 부분은 책임재산 ✕ → 가액 − 피담보채권액
공제할 금액채권최고액 1억 3,000만 ✕ → 실제 피담보채무 9,000만 ○
원칙 (공동저당)각 부동산·지분의 가액에 비례하여 안분 (제368조 취지)
예외 (채무자 + 물상보증인)물상보증인은 변제자대위로 채무자 부분에 저당권 행사 → 채무자 부분이 가액 한도 전액 부담
甲 지분의 부담액min(7,500만, 9,000만) = 7,500만 원
남는 책임재산7,500만 − 7,500만 = 0 → 공동담보 감소 ✕
결 론사해행위 불성립 → 청구기각
안분설(4,500만)이면 3,000만 원이 남아 사해행위가 되고, 전액설(7,500만)이면 아무것도 남지 않아 사해행위가 아니다. 어느 설을 택하느냐가 결론 전부다.
4
설문 1의 쟁점 구조
甲의 1/2 지분 증여는 사해행위인가 20점
쟁점 ①저당권 있는 재산의 처분에서 공제할 피담보채권액
전제 사실물상담보로 제공된 부분은 일반채권자의 책임재산이 아니다
전제 사실공제액은 채권최고액이 아니라 실제 피담보채무액 9,000만 원이다
물음피담보채권액이 가액을 넘으면→ 그 처분은 공동담보를 줄이지 않아 사해행위가 아니다(2005다70090·2000다42618)
쟁점 ②공유지분 공동저당에서 채무자 지분이 부담하는 액수
전제 사실공동저당의 원칙은 각 부분의 가액에 비례한 안분이다(제368조 취지)
전제 사실그러나 乙은 물상보증인이어서 변제 후 甲 지분에 대위할 수 있다
물음甲 지분의 부담액은→ 가액을 한도로 한 피담보채권 전액 = 7,500만 원(2013다90402)
쟁점 ③사해성의 판단과 결론
전제 사실甲 지분 가액 7,500만 − 부담액 7,500만 = 0
전제 사실증여로 공동담보가 감소한 것이 없다
물음법원의 판단은→ 사해행위가 성립하지 않으므로 청구기각
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
「乙의 동의를 받아 X부동산 전체에」 근저당권을 설정하게 하였다. 乙 지분은 甲의 채무를 위한 물상보증이다. 채무자·물상보증인 공동저당의 예외 법리를 불러내는 열쇠다.
b
채권최고액 「1억 3,000만 원」과 피담보채무 「9,000만 원」을 나란히 두었다. 공제 기준은 실제 피담보채무액이다. 최고액으로 계산하면 이유가 틀린다.
c
전체 시가를 「1억 5,000만 원」, 피담보채무를 「9,000만 원」으로 맞추었다. 안분하면 4,500만(3,000만 남음), 전액이면 7,500만(0 남음)이 되도록 설계된 숫자다. 결론이 갈리는 지점이 선명하다.
d
乙과 丙의 주장을 대립시켜 두었다. 乙의 「초과」 주장과 丙의 「안분」 주장 가운데 판례가 어느 쪽에 서는지 근거(변제자대위)와 함께 쓰라는 뜻이다.
e
배점이 20점이다. 책임재산 산정 원칙과 공제 기준 6점, 안분·전액 법리와 근거 8점, 포섭과 결론 6점 정도로 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 공유 부동산 전체 근저당과 채무자 지분 증여의 사해성 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2021년 제3차 민사법 제1문의 6〕 - 설문 1. 리딩판례
채무자 소유 부분과 물상보증인 소유 부분에 공동저당이 있으면 채무자 부분이 가액 한도의 전액을 부담한다고 본 2016년 판결이 설문의 전부이고, 안분 원칙과 공제 기준을 세운 판결들이 그 앞을 받칩니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 공제 기준
공제할 것은 실제 피담보채무액
저당권이 설정된 부동산의 사해행위는 시가에서 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위에서 성립하고, 피담보채권액이 가액을 초과하면 사해행위가 아니며, 근저당권의 피담보채권액은 채권최고액이 아니라 실제 발생한 채권액이다.
2000다42618 · 2005다70090
쟁점 ② · 원칙
공동저당은 가액 비례 안분
수 개의 부동산(또는 하나의 공유부동산 지분들)에 공동저당권이 설정된 경우 각 부분이 부담하는 피담보채권액은 제368조의 취지에 비추어 가액에 비례하여 안분한 금액이다.
2013다90402 · 2017다232594
쟁점 ② · 예외
채무자 부분은 가액 한도의 전액
일부는 채무자, 일부는 물상보증인 소유이면 물상보증인이 변제자대위로 채무자 부분에 저당권을 행사할 수 있으므로, 채무자 부분이 부담하는 피담보채권액은 그 가액을 한도로 한 전액이고 이는 공유지분에도 같다.
2013다90402
계보
판례의 흐름
선고 순2001
2000다42618
공제 기준 =
실제 피담보채무
실제 피담보채무
2006
2005다70090
초과 시
사해행위 ✕
사해행위 ✕
2016
2013다90402
채무자 부분
전액 부담
전액 부담
2017
2017다232594
공유지분에도
안분 원칙
안분 원칙
쟁점 ②
공유 부동산 전체 근저당에서 채무자 지분이 부담하는 피담보채권액
민법 제368조 · 제481조 · 제482조리딩대법원 2016. 8. 18. 선고 2013다90402 판결[사해행위취소]
채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지를 판단할 때 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있다면, 물상담보로 제공된 부분은 채무자의 일반 채권자들을 위한 채무자의 책임재산이라고 할 수 없으므로, 물상담보에 제공된 재산의 가액에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가하여야 한다. 이때 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정할 때 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이다. 그러나 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액은 채무자 소유 부동산의 가액을 한도로 한 공동저당권의 피담보채권액 전액이고, 물상보증인 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액에서 채무자 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액을 제외한 나머지이다. 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다.
·물상담보로 제공된 부분은 책임재산이 아니므로 가액에서 피담보채권액을 공제한 잔액만 적극재산으로 평가하고, 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있으면 각 부동산의 부담액은 제368조의 취지에 비추어 가액에 비례하여 안분한 금액이라고 하였다.
·그러나 일부는 채무자, 다른 일부는 물상보증인 소유이면, 물상보증인이 제481조·제482조의 변제자대위로 채무자 소유 부동산에 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있으므로, 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유 부동산의 부담액은 그 가액을 한도로 한 피담보채권 전액이고, 물상보증인 부분은 그 나머지라고 밝혔다.
·이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자, 다른 지분이 물상보증인 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다고 하였다.
→乙은 甲의 채무를 위해 자기 지분을 담보로 내놓은 물상보증인이므로, 甲 지분과 乙 지분은 채무자·물상보증인의 공동저당 관계다.
→따라서 甲 지분의 부담액은 안분액 4,500만 원이 아니라 지분 가액 7,500만 원을 한도로 한 전액, 곧 7,500만 원이다.
→증여 당시 甲 지분에 남는 책임재산이 없으므로 증여는 공동담보를 감소시키지 않아 사해행위가 아니고, 丙의 청구는 기각된다.
참조조문 민법 제368조, 제406조 제1항, 제481조, 제482조 · 참조판례 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결, 대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결
동지대법원 2017. 10. 12. 선고 2017다232594 판결[사해행위취소]
채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있는 경우, 사해행위에 해당하는지 여부를 판단할 때 채무자의 적극재산을 평가하는 방법 / 여러 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우, 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액인지 여부(원칙적 적극) 및 이러한 법리는 하나의 공유부동산 지분들에 공동저당권이 설정된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
·법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮겼다. 물상담보 부분을 공제하여 적극재산을 평가하는 방법, 공동저당에서 각 부동산의 부담액은 가액에 비례한 안분액이라는 원칙, 그리고 그 법리가 하나의 공유부동산 지분들에 공동저당권이 설정된 경우에도 마찬가지라는 점이 판시사항이다.
→공유지분에도 안분 원칙이 적용된다는 확인이다. 丙의 「안분」 주장은 이 원칙에서 출발한다.
→다만 사안은 乙이 물상보증인이라는 점에서 안분 원칙의 예외(2013다90402)에 들어간다는 것이 답의 핵심이다.
참조조문 민법 제368조, 제406조 제1항 · 참조판례 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결, 대법원 2016. 8. 18. 선고 2013다90402 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김
쟁점 ①
저당권 있는 재산의 처분에서 공제 기준과 사해성의 한계
민법 제406조 제1항동지대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결[사해행위취소등]
저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액, 즉 시가(공시지가와 일치하는 것은 아니다)에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는바, 여기서 피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액이다.
·저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 양도된 경우 사해행위는 시가에서 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위에서 성립하고, 피담보채권액이 가액을 초과하면 양도는 사해행위가 아니며, 근저당권의 피담보채권액은 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생한 채권액이라고 하였다.
→공제할 금액은 채권최고액 1억 3,000만 원이 아니라 실제 피담보채무 9,000만 원이다. 최고액으로 계산하면 甲 지분 가액을 넘어 사안의 대립 자체가 사라져 버린다.
참조조문 민법 제357조, 제360조, 제406조 제1항 · 참조판례 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결, 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결
동지대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결[사해행위취소등]
［1］ 저당권이 설정되어 있는 재산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 그 재산의 가액, 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 그 재산의 가액을 초과하는 때에는 당해 재산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다. ［2］ 채무초과의 상태에 있는 채무자가 근로자들에 대한 임금채무 등의 지급을 면하고자 채무자의 유일한 재산인 선박을 채권자 중 1인에게 매도하였는데, 매도 당시 그 선박에 설정되어 있는 근저당권들의 피담보채권액의 합계가 선박의 시가를 초과하고 있는 사안에서, 위 선박의 양도행위가 임금채권 등 근저당권에 우선하는 채권을 가진 자에 대하여는 사해행위에 해당한다고 판단한 원심판결을, 채권자취소권에 관한 법리오해를 이유로 파기한 사례.
·저당권이 설정된 재산이 양도된 경우 피담보채권액이 그 재산의 가액을 초과하는 때에는 당해 재산의 양도는 사해행위에 해당하지 않는다고 하면서, 유일한 재산인 선박에 설정된 근저당권들의 피담보채권액 합계가 시가를 초과한 사안에서 사해행위를 인정한 원심을 파기하였다.
→甲 지분이 부담하는 피담보채권액(7,500만 원)이 지분 가액(7,500만 원)에 이르러 남는 것이 없으므로, 유일한 재산의 무상 처분이라도 사해행위가 되지 않는다.
참조조문 ［1］ 민법 제357조, 제406조 제1항 / ［2］ 임금채권보장법 제6조, 근로기준법 제37조 제2항, 민법 제406조 · 참조판례 ［1］ 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제406조 ①채권자취소권 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
민법 제368조 ①공동저당과 대가의 배당 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.
민법 제368조 ②차순위자의 대위 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.
민법 제481조변제자의 법정대위 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.
민법 제482조 ①변제자대위의 효과 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.
제368조의 안분은 공동저당권자와 후순위권자 사이의 배당 규칙이다. 채무자와 물상보증인 사이에서는 제481조·제482조의 변제자대위가 우선하므로, 사해행위 판단에서도 채무자 부분이 먼저 전액을 부담한다고 본다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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