1

사해성

유일 부동산 매각

예외

변제 사용 — 증명 ✕

반소

인용

본소

선결문제 → 기각

사실관계의 숫자만 모았다. 「대금을 변제에 사용」은 사해성 부정의 예외 사유이지만, 법원은 이미 사해행위라는 심증을 가졌다.

2018. 4. 1.

2019. 10. 10.

채무초과의 A가 유일한 주택을 甲에게 3억 원에 매도 — 근저당 유지, A가 잔존 채무 변제 약정 사해행위

2019. 11. 1.

2020. 6. 1.

甲, 채권최고액 1억 2,000만 원 변제공탁 · 乙 상대 근저당권 말소 본소 본소

2020. 9. 20.

乙, 매매계약 취소 · 이전등기 말소 반소 — 사해행위일부터 5년, 안 날부터 1년 안 반소 · 설문 1

제1심 심리

사해행위라는 심증 + 변제공탁 사실 확인 — 반소 인용 시 본소는 취소를 전제로 판단 선결문제

「채무초과」·「유일한 부동산」·「대금은 다른 채무 변제에 사용」을 한 문장에 넣었다. 원칙(사해 추정)과 예외(변제 목적 매각)를 함께 쓰라는 뜻이다. 예외의 특별한 사정은 채권자가 증명하며, 법원의 심증이 사해행위 쪽임을 명시했다.

「매매 후에도 근저당권은 유지하고 A가 변제하기로」 약정하였다. 저당권 있는 부동산의 사해행위는 잔액 범위에서 성립한다. 취소 범위와 원상회복(이전등기 말소)이 가능하다는 배경이다.

甲이 「채권최고액을 변제공탁」하고 소유권에 기한 말소를 구하였다. 제364조의 제3취득자로서의 변제를 전제로 한 본소다. 반소가 인용되면 그 전제가 무너진다.

甲이 「형성의 소는 확정 전 효력이 없다」고 주장하게 하였다. 원칙적으로는 맞는 말이다. 병합 심리의 선결문제 법리로 이를 넘어서라는 것이 문제의 핵심이다.

결론을 「각 청구별로」 적으라고 하였다. 본소 기각·반소 인용을 나누어 쓰고, 왜 반소 확정을 기다리지 않는지 이유를 붙인다. 배점 15점은 사해성 6점, 선결문제 6점, 결론 3점.

쟁점 ② · 선결문제

반소 인용 시 확정 전이라도 취소를 전제로 본소 기각

원고가 법률행위로 소유권을 취득하였음을 전제로 청구하고 피고가 반소로 그 행위의 취소와 원상회복을 구한 경우, 취소 여부는 반소의 청구원인이자 본소의 방어방법·선결문제이므로, 법원이 반소를 인용하는 이상 그 확정을 기다리지 않고 본소를 기각할 수 있다.

2018다277785

쟁점 ① · 원칙

유일 재산의 금전화는 사해행위로 추정

채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 항상 사해행위가 되고, 사해의사는 추정되며 수익자의 선의는 수익자가 증명한다.

97다54420

쟁점 ① · 예외

변제 목적의 정당한 매각은 사해행위 ✕

매각 목적이 채무 변제나 변제자력 확보이고 대금이 부당한 염가가 아니며 실제 변제에 사용하거나 변제자력을 유지하는 때에는, 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해칠 의사로 변제하는 등 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 아니다.

2018다223023

사해행위취소소송은 형성의 소로서 그 판결이 확정됨으로써 비로소 권리변동의 효력이 발생하나, 민법 제406조 제1항은 채권자가 사해행위의 취소와 원상회복을 법원에 청구할 수 있다고 규정함으로써 사해행위취소청구에는 그 취소판결이 미확정인 상태에서도 그 취소의 효력을 전제로 하는 원상회복청구를 병합하여 제기할 수 있도록 허용하고 있다. 또한 원고가 매매계약 등 법률행위에 기하여 소유권을 취득하였음을 전제로 피고를 상대로 일정한 청구를 할 때, 피고는 원고의 소유권 취득의 원인이 된 법률행위가 사해행위로서 취소되어야 한다고 다투면서, 동시에 반소로써 그 소유권 취득의 원인이 된 법률행위가 사해행위임을 이유로 법률행위의 취소와 원상회복으로 원고의 소유권이전등기의 말소절차 등의 이행을 구하는 것도 가능하다. 위와 같이 원고의 본소 청구에 대하여 피고가 본소 청구를 다투면서 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 반소를 적법하게 제기한 경우, 사해행위의 취소 여부는 반소의 청구원인임과 동시에 본소 청구에 대한 방어방법이자, 본소 청구 인용 여부의 선결문제가 될 수 있다. 그 경우 법원이 반소 청구가 이유 있다고 판단하여, 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하는 경우, 비록 반소 청구에 대한 판결이 확정되지 않았다고 하더라도, 원고의 소유권 취득의 원인이 된 법률행위가 취소되었음을 전제로 원고의 본소 청구를 심리하여 판단할 수 있다고 봄이 타당하다. 그때에는 반소 사해행위취소 판결의 확정을 기다리지 않고, 반소 사해행위취소 판결을 이유로 원고의 본소 청구를 기각할 수 있다. 본소와 반소가 같은 소송절차 내에서 함께 심리, 판단되는 이상, 반소 사해행위취소 판결의 확정 여부가 본소 청구 판단 시 불확실한 상황이라고 보기 어렵고, 그로 인해 원고에게 소송상 지나친 부담을 지운다거나, 원고의 소송상 지위가 불안정해진다고 볼 수도 없다. 오히려 이로써 반소 사해행위취소소송의 심리를 무위로 만들지 않고, 소송경제를 도모하며, 본소 청구에 대한 판결과 반소 청구에 대한 판결의 모순 저촉을 피할 수 있다.

참조조문 민법 제406조 제1항 · 참조판례 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결

[1] 연대보증인에게 부동산의 매도행위 당시 사해의 의사가 있었는지 여부는 연대보증인이 자신의 자산상태가 채권자에 대한 연대보증채무를 담보하는 데 부족이 생기게 되리라는 것을 인식하였는가 하는 점에 의하여 판단하여야 하고, 연대보증인이 주채무자의 자산상태가 채무를 담보하는 데 부족이 생기게 되리라는 것까지 인식하였어야만 사해의 의사를 인정할 수 있는 것은 아니다. [2] 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고, 이를 매수한 자가 악의가 없었다는 입증책임은 수익자에게 있다.

참조조문 [1] 민법 제406조 제1항, 제437조 / [2] 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제261조 · 참조판례 [1] 대법원 1982. 5. 25. 선고 80다1403 판결 / [2] 대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결(집14-3, 민138), 대법원 1991. 2. 12. 선고 90다16276 판결, 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다2606, 2613 판결, 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결, 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결

채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 경우, 매각 목적이 채무를 변제하거나 변제자력을 얻기 위한 것이고 대금이 부당한 염가가 아니며 실제 이를 채권자에 대한 변제에 사용하거나 변제자력을 유지하고 있는 때에는 채무자가 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해칠 의사를 가지고 변제를 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 사해행위에 해당한다고 볼 수 없다. 이러한 법리는 유일한 재산으로서 영업재산과 영업권이 유기적으로 결합된 일체로서 영업을 양도하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

참조조문 민법 제406조 제1항 · 참조판례 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다83992 판결

[1] 채무자가 채무를 변제하지 아니한 채 그의 유일한 재산인 부동산에 관하여 제3자와 사이에 신탁계약을 체결하고 그 제3자 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 신탁계약은 채권자를 해함을 알고서 한 사해행위라고 봄이 상당하다. [2] 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산의 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심변론 종결시를 기준으로 하여야 한다.

참조조문 [1] 민법 제406조 / [2] 민법 제406조 · 참조판례 [2] 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결, 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결