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시효

상사 5년 · 2017. 7. 31.

각서

포기의 효과의사 ○

乙

인용

丙

기각

상사시효 5년이면 완성일은 2017. 7. 31. — 각서(8. 20.)와 제소(9. 1.)는 모두 그 뒤다.

2011. 8. 1.

甲이 丙·丁의 연대보증 아래 乙에게 3억 원 대여(연 12%) 대여

2012. 7. 31.

변제기 — 다음 날부터 소멸시효 진행 기산

2017. 7. 31.

상사시효 5년 완성(상법 제64조) — 乙이 상인이고 사업운영자금 차용임을 甲도 알았음 완성→ 민사시효였다면 2022. 7. 31. — 상인성·영업자금성이 5년을 정한다

2017. 8. 20.

乙이 「이유 불문 조만간 갚겠다」는 각서 작성·교부(乙 서명) 각서

2017. 9. 1.

2017. 11. 6.

2017. 12. 11.

제2차 변론기일 — 甲의 각서 제출·乙의 서명 인정, 丙의 시효항변, 丁 변론 분리 설문 3

2018. 1. 12.

「컴퓨터 판매 상인 · 사업운영자금」과 「甲도 이를 알고 대여」를 제1차 변론기일 진술로 두었다. 상사시효의 두 요건(상인성·영업을 위한 차용, 상대방의 인식)을 재판상 진술로 확정시킨 것이다. 5년으로 계산하라는 신호다.

각서 날짜를 2017. 8. 20.으로, 시효완성일(7. 31.) 직후·제소(9. 1.) 직전에 두었다. 완성 「후」의 승인이라는 점을 분명히 하여, 중단(제168조)이 아니라 포기(제184조 ① 반대해석)의 문제로 가게 한다.

각서 문언을 「이유 불문 조만간 갚겠다」로 적었다. 2025년 전원합의체 이후 포기를 인정하려면 효과의사가 필요하다. 「이유 불문」이 시효항변 포기의 의사를 드러내는 문언이다.

丙이 출석하여 「모든 채무가 시효로 소멸하였다」고 따로 항변하게 하였다. 보증인의 독자적 원용(제433조 ①)과 주채무자의 포기의 상대효(제433조 ②)를 한꺼번에 묻는다. 丁은 분리하여 논점에서 뺐다.

결론을 「각하/기각/인용/일부인용」으로 고르게 하였다. 乙은 인용(원리금 전부), 丙은 기각으로 갈라 적는다. 丙에 대하여 「주채무 소멸 → 부종성」의 두 단계를 빠뜨리지 않는다.

배점이 20점이다. 상사시효 5점, 각서와 포기의 효과의사 8점, 상대효와 보증채무의 소멸 7점 정도로 배분한다.

쟁점 ① · 시효기간

영업자금 차용은 보조적 상행위 → 상사시효 5년

영업자금 차입 행위는 그 자체로는 상행위를 준비하는 행위가 아니지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이고 상대방도 그 점을 인식하였다면 상행위에 관한 상법 규정이 적용되어 상법 제64조의 상사소멸시효가 적용된다.

2011다104246

쟁점 ② · 포기

완성 후 승인만으로 포기를 단정할 수 없다 — 효과의사가 필요

시효완성 후 채무를 승인하면 시효완성 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정된다는 종래 법리는 타당하지 않다. 시효이익 포기는 채무에 관한 인식의 표시를 넘어 시효이익의 포기라는 법적 효과를 의욕하는 효과의사의 표시가 있어야 한다.

2023다240299 전합

쟁점 ③ · 상대효

주채무자의 포기는 보증인에게 효력이 없다

주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있으며, 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다.

89다카1114 · 제433조

[1] 상법은 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보면서(제5조 제1항), 제5조 제1항에 의한 의제상인의 행위에 대하여 상사소멸시효 등 상행위에 관한 통칙 규정을 준용하도록 하고 있다(제66조). 한편 영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 최초의 보조적 상행위가 되는 것이고, 이와 같은 개업준비행위는 반드시 상호등기·개업광고·간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적·대외적으로 표시할 필요는 없으나 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다. 그리고 영업자금 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이었고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다고 봄이 타당하다. [2] 甲이 학원 설립과정에서 영업준비자금으로 乙에게서 돈을 차용한 후 학원을 설립하여 운영한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲이 운영한 학원업은 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 경우에 해당하여 甲은 상법 제5조 제1항에서 정한 ‘의제상인’에 해당하는데, 甲의 차용행위는 학원영업을 위한 준비행위에 해당하고 상대방인 乙도 이러한 사정을 알고 있었으므로 차용행위를 한 때 甲은 상인자격을 취득함과 아울러 차용행위는 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위가 되어 상법 제64조에서 정한 상사소멸시효가 적용된다고 한 사례.

참조조문 [1] 상법 제5조 제1항, 제64조, 제66조 / [2] 상법 제5조 제1항, 제64조, 제66조 · 참조판례 [1] 대법원 1999. 1. 29. 선고 98다1584 판결

[다수의견] ‘채무자가 시효완성 후 채무를 승인한 경우에는 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정된다.’는 법리(이하 ‘추정 법리’라 한다)는 … 타당하지 않다. … 시효완성 여부는 소멸시효 기간, 소멸시효 기산점, 소멸시효의 중단 또는 정지 사유 등 다양한 요소에 따라 결정된다. … 단지 소멸시효 기간이 지났다는 사정만으로 채무자가 시효완성 사실을 알았다고 일반적으로 말하기는 어렵다. … 시효이익 포기는 단순히 채무에 관한 인식을 표시하는 것을 넘어, 자신에게 법적으로 보장된 시효이익의 포기라는 법적 효과를 의욕하는 효과의사의 표시가 있어야 한다는 점에서 채무승인과 뚜렷하게 구별된다. … 따라서 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무승인 행위가 있었더라도 그것만으로는 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다.

참조조문 민법 제168조, 제184조 제1항

채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 때에는 그 액수에 관하여 다툼이 없는 한 그 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 하고, 이 경우 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정되므로, 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 채무자는 시효완성의 사실을 알고 그 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 보아야 한다.

참조조문 민법 제184조 제1항 · 참조판례 1992. 4. 14. 선고 92다947 판결, 1992. 5. 22. 선고 92다4796 판결, 1993. 10. 26. 선고 93다14936 판결, 1996. 1. 23. 선고 95다39854 판결

주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있으며, 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다.

참조조문 민법 제433조

[1] 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구란, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키나, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함되고, 위와 같은 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생하지만, 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 권리주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에는 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취한 경우에 한하여 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 있다고 보아야 한다. [2] 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사집행법상 재산명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 ‘최고’로서의 효력만이 인정되므로, 재산명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력은, 그로부터 6월 내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한, 상실된다. [3] 연대보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸한다. [4] 甲의 채무를 대위변제한 乙이 甲의 乙에 대한 구상금채무를 연대보증한 丙을 상대로 소송을 제기하였다가 강제조정결정이 내려져 확정된 날로부터 9년 4개월이 지난 후 그 결정을 집행권원으로 하여 丙 소유 부동산에 관한 경매개시결정을 받았고, 그 후 乙이 甲과 丙을 상대로 재산명시신청을 하여 재산명시결정이 甲과 丙에게 송달되었는데, 甲과 丙이 재산명시결정을 송달받은 때부터 6월 내에 구상금채무가 변제 등으로 모두 소멸하였다고 주장하면서 소를 제기하자 乙이 응소하여 적극적으로 구상금채무의 존재를 주장하였지만, 甲이 제1심판결에 항소한 후 소취하서를 제출하여 甲의 乙에 대한 소가 소취하로 종료되었음에도 乙은 그때부터 6월 내에 甲의 乙에 대한 구상금채무에 대하여 재판상 청구 등 다른 시효중단조치를 취하지 않은 사안에서, 甲의 乙에 대한 소가 소취하로 종료된 때부터 6월 내에 주채무인 구상금채무에 대하여 재판상 청구 등 다른 시효중단조치를 취하지 않아 乙의 응소행위로 인한 시효중단의 효력이 소멸됨으로써 주채무인 甲의 乙에 대한 구상금채무는 이미 강제조정결정이 확정된 때로부터 10년이 경과하여 소멸시효가 완성되었고, 나아가 乙의 신청에 의한 경매개시결정으로 丙 소유 부동산이 압류됨으로써 또는 丙이 제기한 소에 대한 乙의 응소행위로 丙의 乙에 대한 연대보증채무의 소멸시효가 중단되었다 하더라도 주채무인 甲의 乙에 대한 구상금 채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 이상 丙의 乙에 대한 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸한다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 / [2] 민법 제174조, 민사집행법 제61조, 제62조 / [3] 민법 제169조, 제430조, 제440조 / [4] 민법 제168조 제1호, 제169조, 제170조, 제173조, 제430조, 제440조, 민사집행법 제61조, 제62조 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결, 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결 / [2] 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결, 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다32161 판결 / [3] 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결